二、“选择退出”制度的法经济学分析

版权法上的“选择退出”制度在本质上是对版权的限制，或者说属于非物权保护规则，它允许版权人依法选择退出“义务规则”或“零使用费的义务规则”。而义务规则在版权法中具有重要意义。从权利保护的规则体系来看，法律权利采取何种保护制度，取决于权利客体的特性，即以交易成本来判断何种规则保护权利是有效率的。当存在较高的交易成本时，人们将难以达成资源有效利用的一致协议，义务规则便是合理且有效率的保护规则。较高的交易成本问题在版权保护中是非常明显的。版权保护中较高的交易成本主要包括：多方交易谈判的困难和成本，某些权利人采取劫持策略而试图提高其租金份额等策略性行为。[14]而义务规则常常被认为是版权人策略性行为的“解毒剂”，也是降低交易成本、提高效率的重要制度安排。

物权保护规则强调权利人控制客体的排他性，未经事前许可的使用行为是非法的。在默认状态下，权利人并不成为该客体利用计划的一部分，直至其自愿加人而成为其中的一部分。在版权法中，人们称之为“选择加入”制度。“选择加人”制度有两个重要的好处。首先，它充分保障了版权人的意思自治，允许权利人权衡加人该利用行为的利与弊，从而做出其决定。其次，由利用者支付权利人参与该利用计划的报酬，而权利人可以选择加人的时机以获取足够理想的收益。而在“选择退出”制度下，除非权利人选择退出该利用计划，法律默认版权人自动接受对其版权作品的利用，使用者并不需要获取事前的许可。相比“选择加人”制度，“选择退出”制度的优点主要体现在：(1)对于大量使用作品的商业模式而言，使用者不需要取得事前的许可而节省大量的交易成本，使其商业模式较易得以实施，以不至于投资巨大而难以成功。(2)权利人可以选择退出利用，从而尊重权利人的自我选择；同时，该制度并不影响权利人获取合理的报酬，仍可达成激励创新之目的。

而对于社会效率而言，权衡法律救济采“选择加人”制度还是“选择退出”制度，尚需要分析社会所付出的交易成本。按照科斯定理，在市场交换中，若交易成本为零，那么产权的界定对资源配置的效率就没有影响；否则，就会对资源配置的效率产生影响。[15]在实际生活中，交易成本为零的情形是非常少见的。在版权保护中，因为高额交易费用的存在，权利的界定对于资源配置就发生重要的影响了。首先，即使最终达成了使用协议，交易成本也是社会资源的浪费。其次，高额的交易成本将阻止有效的资源利用和资源分配。从社会效率来说，降低交易成本的制度安排是可取的。因此，非常有必要来分析两者的交易成本。

对于“选择加人”制度，使用版权材料的交易成本包括搜索成本、确定版权人偏好的成本和谈判成本。[16]首先，搜索成本主要由确定权利状态的成本和确定版权人的成本组成。使用者需要确认权利是否存在，这包括判断自己利用的是受版权保护的内容(作品的表达形式)，还是不受版权保护的内容(作品的思想，或者属于合理使用行为)，判断作品是否在版权保护期内。前者涉及版权边界的判断，其判断的复杂性不容置疑。而判断版权的保护期限似乎简单，但实质上也需要付出较大成本予以确认。不同作品的保护期并不相同，如自然人作品和职务作品，分别适用不同的保护期规则，前者通常为作者终身加死后50年，而后者通常为发表之日起的50年。而在多数J清况下，判断是否为职务作品并非易事。此外，演绎作品不仅涉及演绎者的版权，也涉及原作的版权，其保护期的确定也很困难。即使是公有领域的作品，还可能存在出版商的版式设计权，其也存在保护期限的问题。另外，使用者确认版权人的成本也不低。由于版权的保护不需要登记，也无需任何积极性的权利主张，权利人信息的获取并没有制度性的便捷途径。版权集体管理机构可以提供一些权利人信息，但大量的权利人信息难以获取。复杂的问题是，版权可以随时转让，追踪权利人往往花费巨大，甚至取得的是非法“许可”。其次，在确定权利人之后，使用者需要与权利人联系，从而确定权利人是否允许该种利用行为，此为确定版权人偏好的成本。最后，还需要双方谈判许可使用的条件和许可使用费等。

对于“选择退出”制度，使用版权材料的交易成本包括监视成本、通知成本和谈判成本。[17]监视成本由两个部分组成：一是使用者履行告知义务的成本，即使用者必须以透明、及时的方式将版权材料的利用情形予以公告；二是版权人必须负担监视使用者是否使用其作品的成本。通知成本系指权利人得知使用者利用其版权作品的行为，对该利用行为表示反对，行使“退出”的权利而将该意愿通知使用者的成本。在此情形下，权利人和使用者仍然有可能达成许可使用协议，从而附带产生了关于许可使用条件和许可费等谈判成本。