三、网络版权利用惯例与“选择退出”制度的法定化

在网络时代，传统上对版权利用的事前许可方式发生了重要的变化，如果成千上万的网络用户访问海量网络资源需要网页权利人的事前许可，则不可避免地需要海量的许可协议来保证网络功能的正常运行，这并不符合效率规则。而事实上，开放而自由利用的网络资源成为网络运行的基本准则。网络用户访问网络资源常常使用搜索定位工具，在搜索服务市场上，像谷歌、百度等公司采用自动软件机器人抓取网络上向公众开放的信息，编制索引并进行自动存储。这逐渐成为发展新技术的新商业标准，即对作品的利用无需事前授权，而不愿其作品被利用的权利人需要采取技术手段或依法定程序(即“通知删除”程序)选择退出，“选择退出”制度得以推广。而为了促进技术发展和信息的自由流通，“选择退出”制度逐步法定化。1998年，《美国千禧年数字版权法》(DMCA)首次规定了网络服务提供商“避风港”制度，其主要设计者哈希说：“网络作为信息高速路和信息市场的潜质取决于其速度和容量。不澄清其责任，服务提供商将不会投人必要的投资。在其日常运作中，服务提供商必然从事可能使其承担侵犯版权责任的许多行为。例如，仅为了传递网络上的信息，其必须进行无数的复制行为，其中有些电子复制是为了加快用户信息传递的速度，有些电子复制是为了维护万维网。大多数服务提供商应用户请求而向其提供有吸引力的网站，而这些网站中有些包含侵权材料。总之，通过限制服务提供商的责任，DMCA确保了网络效率和持续发展，以及网络服务的多样性和高质性。”[19]

而网络技术的进一步发展使网络资源从信息传播逐步开始向内容传播发展，大量网络服务提供商提供视频作品、音乐作品以及数字图书馆(数据库)等服务，在开放、自由的网络精神下这逐渐有可能成为新的作品利用之商业惯例。就图书市场而言，网络服务提供商对版权作品进行少量复制并提供版权图书的在线预览，以介绍或评论作品，其为我国主要图书销售网站所常用，如卓越网和当当网。但是，此类新的作品利用之商业惯例能否为立法所认可，却正面临着权利人的阻击。

谷歌数字图书馆计划的版权争议就是其中之一。谷歌对于版权作品图书搜索的展示结果有三种情形：一是获得授权下载的，提供全文下载；二是作为其合作伙伴的出版商出版的作品，根据作品的类型而提供目录及其正文最多20%的在线阅读；三是未获授权的版权作品，其搜索结果为摘要显示，即仅包括标题、作者和正文的几行文字。从法律上来看，争议的情形体现在第三种搜索结果是否合法上。我国版权法并未明确规定此种行为的合法性，但依《著作权法实施条例》第21条之规定，其图书搜索结果因使用版权作品的行为符合合理使用之条件，并不构成侵犯信息网络传播权。这已为我国司法实践中的相关案例所确认。2008年6月，在由北京市第一中级人民法院终审的吴锐诉北京世纪读秀技术有限公司侵犯著作权纠纷一案中，法院认为：“读秀公司在其运营的读秀网上仅提供了涉案三种图书的版权页、前言、目录和正文8一10页的内容，其目的在于向读者介绍图书的主要内容，便于读者根据少量的正文阅览了解作者的表达风格。考虑到读秀公司对于涉案图书的使用量在整个作品中所占比例较小，没有对涉案作品的市场价值造成不利的影响，也不会对涉案作品的发行和传播构成威胁，即既未影响涉案作品的正常使用，也未不合理地损害吴锐对其作品享有的合法权益，因此，读秀公司的这种使用行为构成合理使用，无需征得著作权人的许可，未构成对吴锐著作权的侵犯。”[20]因此，此类利用行为属于公共领域中自由使用行为，版权人并不能“选择退出”。

但与上述案例所不同的是，谷歌数字图书馆明确表明其对整个作品进行了扫描并予以数字化存储，因而尽管用户的搜索服务结果符合合理使用的情形，但谷歌的复制行为仍然可能违法。谷歌数字图书馆作为商业营销项目，并不属于公共利益意义上的“图书馆”，也非为“保存版本”或“陈列”之目的。因而，对作品的全部复制行为难以符合我国《著作权法实施条例》第21条之规定，而我国《著作权法》第22条第1款第8项有关图书馆为陈列或保存版本之需要而复制作品的合理使用行为之规定也不能适用。《信息网络传播权保护条例》第7条所规定的“图书馆”通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制作品的情形，也不适用于谷歌公司。同时，谷歌数字图书馆并非提供一般意义上的搜索服务，而属于网络内容提供商，并不受有关网络服务提供商“避风港”制度的庇护。这也是谷歌公司在美国诉讼中与作者和出版商集体进行和解的重要原因。

那么，谷歌公司认为版权人可以行使“选择退出”权利的主张是否合法呢？作为数字图书计划商业模式的首创者，如果该种对作品的利用模式成为商业惯例的话，其合法性得到承认的可能性就非常大，因为商业惯例对于知识产权法的影响是非常明显的。尽管这些惯例不会取代法律，但在法律实践中，广泛采纳的商业实践活动将对创立新法、解释法律以及适用法律等活动中的立法者、法官和其他参与者产生影响，美国大学对于学术作品的教学使用以及律师作品的版权保护就是两个例子。[21]2009年11月19日，美国纽约南区地区法院初步裁定了谷歌公司的和解协议，该协议第3。5条规定的正是“选择退出”程序。[22]如果该协议最终被批准的话，其将成为司法惯例。对于我国而言，国外成例作为惯例而予以在司法中考虑，似乎并没有太大的困难；但是否成为国内的商业惯例，尚未有实践的充分发展。我国数字图书的商业计划主要有神州超星科技公司及其关联公司控制的“超星数字图书馆”和“读秀网”、北京书生公司的“书生之家”和方正电子图书等。以“超星”为例，它一直强调“先授权，后使用”的使用原则；而大量的版权诉讼也表明，未经授权的使用未曾为我国法院所承认。[23]因此，谷歌公司的“选择退出”程序并未为我国法所承认，也尚未成为我国的商业惯例。