四、我国版权法中的“选择退出”制度

可能与人们常识判断不同的是，我国版权法也存在“选择退出”制度。具体而言，“选择退出”制度主要包括以下方面。

1.权利人选择退出“合理使用”制度。毫无疑问，版权法中的合理使用是最为复杂的法律问题之一，也是成千上万的案例和论文所讨论的主题，因为它是版权法中最难预测、最难适用和最难理解的法律制度。我国版权法中的“合理使用”制度也是异常复杂的。(著作权法》第22条穷尽式列举的使用行为并未穷尽所有合理使用的行为，《著作权法实施条例》第21条依照TRIPS协议建立的“三步测试法”既是解释《著作权法》第22条的基本原则，也是法院创设《著作权法》第22条规定之外的合理使用行为之法律依据。[24]一般认为，合理使用制度划定了版权的公共领域，它授权使用者可以不经权利人许可而自由、免费地使用作品。因而，合理使用制度的适用是不考虑版权人主观意图的。

然而，这也并非绝对。在美国，合理使用制度的适用也有可能涉及版权人的主观意图。例如，在Harper&Row，Publisher，Inc。，v。NationalEnterprises一案中，美国最高法院一方面认为，“在传统上，合理使用被界定为非版权人享有的、对版权作品未经授权的但以合理方式使用之特权”；但另一方面，其也承认，“为促进科学和实用艺术发展的宪法政策所必需，法院常推定作者同意对其版权作品进行合理的利用”，“当作者将作品发表以供公众消费时，合理使用制度常常依此而推定作者默许‘合理且符合惯例’的使用行为。”[25]在我国法上，版权人所能预期的、符合“合理商业惯例”的行为也被解释为合理使用行为。例如，在覃绍殷诉北京荣宝拍卖有限公司侵犯著作权纠纷案中，北京市第一中级人民法院认为：“被告作为拍卖公司，其复制国画《通途劈上彩云间》并向特定客户发行，以及在拍卖过程中以幻灯的方式放映该画的行为，均系为了便于客户了解拍卖标的而提供的便利手段，原告没有证据证明被告的上述使用行为系出于其他目的，并且被告的行为既没有影响作品的正常使用，也没有不合理地损害原告的合法权益，因此，被告的上述行为并不构成侵权。”[26]

在我国法上，版权人能够预测的、符合商业惯例之利用行为，将对法院依据《著作权法实施条例》第21条创设新的合理使用行为产生重要影响，这间接表明，权利人选择退出制度是可以依该条规定而予以推论的。此外，依据《著作权法》第22条之规定，版权人还具有消极选择退出合理使用制度的权利。因为我国《著作权法》第22条第1款所列举的12类合理使用行为除图书馆等为陈列或保存版本需要复制作品之外，其他所有的使用行为均只针对“已发表作品”。我国许多学者普遍认为，这是合理使用行为的适用前提。这就意味着权利人如果不愿意其作品为他人所利用，其退出的方法是不发表其作品。而依我国版权法之规定，作品一经完成即可获得版权保护，无论作品是否已经发表。

除了对于上述消极选择退出合理使用的权利，我国《著作权法》第22条还明确规定了对于某些已发表的作品，其权利人也可积极性地选择退出。根据该条第1款第4，5项的规定，在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外。因此，作者(而非作者之外的其他版权人)也可通过积极的声明而排除合理使用制度的适用。