(一)“全人类本权说”缺乏现实性
    “全人类本权说”缺乏现实性的理由如下。
    第一,在主权国家的现实下,全人类作为主体缺乏可操作性。有学者指出,“全人类本权说”其实应为“象征性的集体所有者”,主要是考虑到对基因资源的探测、样本搜集、信息保护以及任何导致商业利用(特别是医药方面)的技术与产品开发离不开主权国家及其立法,没有一个全人类的组织和机构可以代表全人类对人类基因进行跨国界保护、利用和管理。[9]联合国教科文组织《世界人类基因组与人权宣言》[10]认为,人体染色体“象征性地说,它是人类的遗产”,说明其作为人类遗产只是从伦理意义而言的,而非实定法上的规定,更非私法上的产权归属,与所有权理论绝非一回事。
    第二,目前所形成的权益配置格局已偏离“全人类本权说”之宗旨。尽管善良的学者、科学家和民众对于商业利益介入、基因技术成果的专利化表示了反对,但在发展趋势上其并未以人们的良好意愿为转移。在前述Moore案和另一起典型案件Daniel Greenberg案[11]中,人体组织所衍生之生物科技产品均由被告申请并获得了专利。[12]其实不仅基因生物科技产品,在专利实务上DNA序列也已获得专利权保护。例如,美国专利局于2001年1月5日公布了新版的实用性审查基准,据此“基因”可以申请专利,即只要发明人能将该基因从自然状态中剥离,并经由提炼萃取过程将该基因与其它相结合的分子予以隔离,同时揭露该分离基因的功能即符合实用性的要件。对于功能不明的DNA片段,因其不具有特殊且实质的实用性,而无法取得专利。[13]另外,欧洲专利会员国自1998年5月12日开始施行的由欧洲议会通过的《关于生物科技发明的法律保护之指令》,也明确规定当人类基因具有明确的实用性时,可以授予专利保护。[14]
    如果人体组织中蕴含的基因信息被确定为全人类所有,面对以此为基础所衍生的技术成果,类似案件中的原告一方即缺乏向已享受成果利益的被告主张赔偿或补偿的任何请求权基础,其不能主张“不当得利”或其他,更荒谬的是,当人体组织提供者通过契约与基因信息利用者达成利益分享时反而可能构成不当得利。基因信息的全人类所有本来是要达到利益的全民共享宗旨,实际上却导致了谁利用谁所有的后果,其利益配置严重失衡。
    第三,可以从相关生物性资源国际公约之间存在一定冲突的情况反观人类基因的法律地位。学者往往引用国际公约对于人类基因信息属于全人类的学说理论加以论证和佐证。其中,人类基因组组织伦理委员会明确了人类基因为共同继承遗产之一部分的原则;植物遗传资源则在联合国粮食与农业组织于1983年通过的《植物遗传资源国际承诺书》(以下简称IUPGR)中被定义为一种“人类遗产”,该国际公约依人类共同遗产的基本原则,明示植物遗传资源应该为次世代之利益加以保育,不应(基于私权概念)限制其利用。然而在1992年联合国环境与发展大会上由各国政府签署的《生物多样性公约》(以下简称CBD)中,遗传与生物(植物和动物)资源并没有被界定为“人类共同遗产”,国家主权被视为遗传与生物资源的唯一归属,而其规范该等资源之取得与利用的权力也一并被承认。其余附随的条款如由公平与衡平分配利用取得之利益、平等协商原则、事前告知同意到技术移转等,都说明了CBD是一个建构在特定财产意识下的国际法则。由此产生了国际公约之间的冲突,其中IUPGR主张生物基因为人类共同财产,CBD则主张国家所有权。其后IUPGR做出了妥协,将“人类共同财产”修改为“各主权国之共同关切”。[15]而其对于“人类共同继承财产”的概念是否应适用于规范遗传与其他生物资源之开发、利用与归属,各主权国与学说之看法本来就存在相当大的分歧,这导致对公约的解释对于各国没有强制力,公约的妥协再次印证了“人类共同继承财产说”只宜在技术伦理领域存在,其在法律上难以落实。而反观人类基因,“全人类本权说”自然也存在同样的问题。