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一、问题的缘起
    2003年4月,随着人类基因组计划(HGP)研究的宣告完成,人类进人了“后基因组(Post-HGP)”时代,生物科技研究重心也因此转向了揭秘疾病与基因间的关系研究。谁能揭秘控制人体组织中所蕴含的基因信息,就意味着其将掌握通往现代生物科技产业大门的钥匙。而通过掌控人类基因信息,将最终实现对相关生物科技产业及其产品发展可能涉及的商业利益的控制。问题由此而生,有学者指出:“市场的存在与有效运作,必须以所交换对象的产权归属确定同时亦可商品化为前提,否则非常容易产生市场失灵的现象,而无法达成原先提供最适发展基因科技的经济诱因的制度目的。如此一来,问题又回归到原点,究竟‘谁’才该‘拥有’基因?”[1]基因信息中蕴含了人体组织提供者的人格利益,欧洲大陆法系各国立法主要通过“信息自决权”对其加以保护,英美法系各国则主要通过隐私权对其加以保护,这实际上肯定了基因信息中的人格利益归属于信息主体或者组织提供者,但对基因信息中同时蕴含的财产利益法律是否应予承认、如何配置,以及谁应享有其“本权”[2]则付诸阙如。
    在人类基因信息权益的本权配置问题上,具有标志性意义的案例是美国Moore v. Board of Regents of the University of California一案。该案中,一位医师在未告知患者Moore的情况下,切取其生理组织进行病理分析和开展后续研究,并将其研究结果申请了专利。原告得知后强烈不满,认为自己的主体性受到侵犯,身体受到剥削,因而控告医师侵犯其财产权。美国加州最高法院认为原告在其身体组织被移除后对其基因不再享有财产上的利益,被告方不构成强占(Conversion)诉因,对被告方取得的专利权细胞株原告Moore不能主张利益,但被告方不能免除未能充分告知而违反“忠实义务”的责任。[3]虽然该案的判决在加州之外并无先例性拘束力,但其他法院也多采取类似观点。该案的判决否定了人体组织提供者对其基因信息享有财产权益,但也并未肯认谁应享有基因信息财产权益之“本权”,即其究竟是属于全人类、国家、研究利用者还是属于无主物具有模糊性,但显然基因信息的收集者和利用者保有了实际的权益。由此引发了广泛讨论,学界就其本权配置提出了多种理论方案,包括“全人类本权说”[4]、“国家本权说”[5]、“特定族群本权说”[6]、“人体组织提供者本权说”[7]、“收集者、利用者本权说”[8]等。笔者在对以上理论方案加以评析的基础上提出自己的观点,以期抛砖引玉。
    二、人类基因信息权益的本权配置理论辨析
    在以上理论方案中,“全人类本权说”实际上借鉴了国际法的人类共同财产原则(适用于月球、南极大陆等),认为人类现有的基因和基因密码是人类适应几百万年大大小小的自然和社会变迁,经过世代发展和优胜劣汰而最终积淀下来的基因组合,任何人的基因都是全人类共有的;“国家本权说”认为虽然人体组织是个人的,但基因资源应属于国家,因为只有经国家有目的、有组织的采集,有选择的整理,一国潜在的基因资源才能被开发出来,变成可以实际造福于本国人民的具体财富;“收集者、利用者本权说”认为人类基因信息应属于人体组织衍生物,根据民法“加工”和“天然孳息”理论,应归属于基因信息的收集者或(和)利用者。以上三种方案配置给人体组织提供者的利益最少,宜先行加以辨析。