(三)“收集者、利用者本权说”依据不足且会影响其研究的可持续性
    第一,民法有关加工与天然孳息的规定不适用于界定基因信息权益的本权归属。主张基因信息权益应当赋予基因信息收集者或(和)利用者的观点的主要论据是民法上有关“加工”和“天然孳息”的规定。[21]加工和天然孳息是物权法上确定动产原始取得的重要制度,后者在我国《物权法》第116条已有明确规定,前者作为添附的一种形式虽未有明确规定,但我国理论上和司法实务中均承认添附制度。而问题在于基因信息是否为一种“物”,或者说其能否适用物权法规则?虽然学界通说认为,尸体以及与人体分离之一部,不问其分离原因如何均成为物(动产),其权利行使不得违背公序良俗。[22]但对于人体或与人体分离的组织中所蕴含的基因信息的性质,各国理论远未形成通说,部分学者认为人类基因兼具人格权与财产权双重属性。[23]基因人格权益保护主要通过个人信息权或隐私权加以实现,有关国际公约和国家立法对其收集和利用一般均采“告知后同意”原则以实现其自主权,而绝对不适用“加工”理论和天然孳息归属制度。基因财产权益与人格权益属于人格之一体两面,难以分离,自然也不能适用以上规则确定归属。
    第二,其可能导致对人体组织提供行为的动机激励不足,影响生物科技研究发展的可持续性。冰岛、英国、日本等在人群生物资料库的建立中均宣称,“人体组织提供者不得以任何形式向人类生物资料库主张经济利益”,强调研究的利他性和公益性,但另一方面在基因信息的利用中商业利益的介入又不可避免。“生物医学研究之商业化趋势对于公众信赖及参与者自主权方面之保障将造成负面之影响,在人群生物资料库的商业介入仍为一无法避免甚至为一必要之因素之情形下,商业利益该如何分配方属正当,则成为一备受争议之课题。”[24]如果一味强调人体组织提供者的利他性,却任由研发者独享利益,最终会因对人体组织的提供行为激励不足而导致缺乏样本支撑和民众支持的结果,生物科技研究因此也将难以持续。
    三、“人体组织提供者本权说”之证成与运行
    为避免理论与实践脱节,不能无视人类基因信息中蕴含的财产利益而造成利益失衡,这一点在我国当下基本不存在争议,有争议的是本权应当配置给哪方主体。笔者认为,权衡比较之下将本权赋予人体组织提供者应是较优方案,其理论前提和实践困境等问题试匡清如下。
    (一)理论前提
    首先,人类基因信息的人格权面向决定了必须由信息主体自主决定权益行使。如前所述,人类基因信息权益被认为具有人格权和财产权双重性质,随着基因科技的发展,基因逐渐为人类所识别和控制,通过基因检测可以发现致病基因、研发基因药品、申请基因成果专利等,基因信息不再表现为单纯的人格利益,同时具有了巨大的经济价值。但因为基因信息属于“敏感个人信息”,[25]其人格性特征应更突出一些。王利明教授提出的“本质决定论”认为,应当承认在市场经济条件下某些人格权具有一定经济价值,人格权的商品化并没有改变人格权的具体性质,从根本上说它只是在人格权的内容和权能上增加了经济利益的性质,特别是利用的权能发生了扩张,但人格权本身固有的属性并未改变,人格权本质上是精神权利。[26]
    德国法上,对于非法公开和利用他人隐私与个人信息的案型需要诉诸一般人格权制度,本人有权决定哪些个人信息可以透露给公众,以及这些信息可以被如何使用。换句话说,原则上在向公众透露个人信息的情况下,自己要能够决定以什么形象出现在他人或社会大众面前。这种权利就是“个人信息自决权”。[27]既然人类基因信息属于个人信息之一种,自然应有“信息自决权”之适用。个人信息自决权突破了对人格权保护的消极性,不仅在人格权受到侵害时可以主张侵权法保护,而且可以通过契约或者其他安排决定人格权的行使,形成所谓“人格权商品化”。以上对人格利益和财产利益的保护,美国法上分别通过隐私权与公开权的保护方式予以实现。[28]既然人类基因信息权益以人格权面向为主,以财产权面向为辅,那么就不能在将人格利益保留给信息主体的情况下,将财产利益剥离而将其赋予全人类、国家或者信息收集者、利用者。