(二)“国家本权说”导致产权虚置
    “国家本权说”导致产权虚置的理由如下。
    第一,国家取得基因信息之私法权益缺乏正当性。对遗传与其他生物资源,CBD将之确定为国家所有,有学者指出,在规范的意义上其实等于是承认了其是一种由国家主权转化至无主物的财产:“发现本身并不能被赋予法律上的权利,除非该物在被发现之时是一个无主物。”从多元财产权的角度来说,CBD对遗传与生物资源所采取的“无主物”概念,其实等于是空白授权国家主权进行剥夺原住民或特定族群财产权的“征收”,却又任凭其以内国社会权力关系决定与财产权之剥夺必然对应的补偿是否公平。[16]“国家本权说”显然有问题。
    在人群生物资料库的实践上,冰岛可谓先行者。冰岛“全民医疗记录资料库”和“基因资料库”均被规定为“国家资源”,并特许由美国私人公司deCODE经营,人体组织提供者不得主张任何财产权益。但这些规定的必要性与合理性遭遇了伦理和法律的双重批评。有论者提出,deCODE公司可以独占该数据库并获得经济利益,冰岛国家整体或民众个人又得到了什么?如果业者或机构一方面宣称“搜集利用民众的资料或组织是为了人类健康及医学发展等‘公益”,,但是另外一方面研发的成果所衍生的商业利益主要都落入少数个人或机构的口袋的话,对于原本是为了广大“公益”的宣称而愿意贡献自己的资料或组织的民众而言,他们很可能会产生不公平甚至被欺骗的感受;而且在医学研究中,若是以人作为研究对象时必须取得主体经过听取说明、能够明了之后所自愿表示出的同意,即所谓的“告知后同意(in-formed consent)”,而不能采取“推定同意(presumed consent)”[17]冰岛最高法院已于2003年11月27日判决卫生部门资料库法的部分条文因违反《冰岛宪法》第71条的隐私权保障规定而无效,其中包括其所采取的“推定同意”规则。[18]
    第二,人类基因信息国家本权可能造成权益行使上的“公用品悲剧”。微观经济学认为,产权类型对于资源的有效配置和利用有着重要作用。在一个以经济效率为目标的狭窄范围内,更容易选择私人产权而不是公共或社团产权,私人产权比其他权益安排更为有效。这是因为公共产权容易引发经济学上的“公用品悲剧”[19],而这种悲剧的产生实际上源于公用品导致的市场失灵。有关研究以喀麦隆有关实践为例来类比人类基因信息本权归属国家可能带来的问题。美国国家癌症中心(以下简称NCI)委托的科学家在喀麦隆国家公园内所发现的一种蔓藤类植物ancistrocladus korupensis,含有抑制HIV-I与HIV-2的反转录酵素活性成分。由于喀麦隆政府仅抽象规定遗传与生物资源之利益归属于国家,以及专利授权费用应缴纳给国库,对资源之真正控制者的权利并无着墨,使资源控制者丧失保护资源之意愿,反而造成了典型的“公用品悲剧”,即除了NCI的委托开发者策略性地选择与直接受有利益的中介者和实验室进行交易以回避政府机构的监管外,中介者与实验室为了直接获益也乐意违反前述法律规定,继续大量搜集、栽植与出口。[20]
    第三,我国现有规范并不支持遗产资源在私法上的国家所有。我国目前涉及基因遗产资源保护的唯一规范是由科技部和卫生部于1998年6月10日联合发布的《人类遗传资源管理暂行办法》,其中第4条规定国家对重要遗传家系和特定地区遗传资源实行申报登记制度,第17条规定我国境内的人类遗传资源信息由我国研究开发机构享有专属持有权,未经许可不得向其他单位转让。但是该规定仅从国家主权和行政管理角度予以展开,并未涉及私权配置的问题。