(三)有关理论难题和实践困境的解答
    “人体组织提供者本权说”面临以下两个需要解答的理论难题。
    一是在“财产权劳动学说”下,人体组织提供者本权是否具有正当性。有学者指出:“专利法无法为基因提供者分享基因专利的利益提供任何法律上的依据。”[35]因为在知识产权方面较有影响的学说莫过于约翰·洛克的财产权劳动学说,具体到基因专利上,由于从事生物科技研究的公司投入了大量人力、物力开展研究,而组织提供者只是提供了实验的原材料,并没有对后续基因技术的产生付出创造性劳动,所以专利权应当由研发者享有,如果基因原材料提供者坚持要对后续成果分享利益,则其推广开来,整个知识产权领域的权利归属似乎要陷入一片混乱。但笔者并不认同以上观点,其理由如下。
    首先,传统的财产权劳动学说虽然在产权解释上极具说服力,但不能包打天下。一般而言,在社会生活中获得利益,通常是指借助工作、劳动、财产交换或其知识研发(如知识产权的例子)等方式取得利益,然而也可能透过人格之特质来作为获利之基础。人体组织对于生物科技研究具有基础性,应当据此“贡献”来论证参与技术成果利益分享的正当性。考虑到个人基因信息之独特性,考虑到个人自主权之延伸(告知后同意与退出权),以及人体组织在研究素材之供给及整体研究流程中均有其贡献,应当肯定人体组织提供者享有本权,有主张参与分配衍生商业利益之权益。
    其次,承认人体组织提供者的本权,允许其参与成果利益分享,可以解决基因生物科技研究所带来的“外部性”。[36]现在的基因资料库多是由病患团体支持建立的,虽然通过研究者的努力其疾患将来可能获得治疗,但也可能并无成效,同时研究工作已导致患者本人一定的成本投入,并且给本人甚至族群带来歧视即被“标签化”,从而在工作、保险、教育方面带来歧视,这是研究工作所产生的负效应或者“外部性”,其理应通过一定的利益分享机制给患者以补偿,以在一定程度上加以消除。
    二是承认人体组织提供者对基因信息享有财产权益会否造成“滑坡效应”或“人格权商品化”,对这种担心,笔者认为大可不必。
    首先,基因信息及其技术成果的商品化不会造成“滑坡效应”。滑坡效应是指,如果我们允许了A,那么下一步就会允许尚有争议的B,以至于最后会允许道德上绝对不认同的C、D、E。[37]有人担心人体组织和基因信息的财产权一旦被承认后,可能进一步引起生命的贬值、客体化、商业化和商品化,一些无良科学家会损害到拥有独特基因的弱势团体。笔者认为,科技本身就具有两面性,如基因年代下的基因治疗,可以用来治疗一些现在传统医学难以攻克的疾病,但也可能因此助长优生选择并造成人类基因多样性的减少,如果为了避免可能会产生的负面效应而禁止科技发展,这样的推论难以成立。对于负面效应,我们相信可以用相关的社会规范来防止,例如通过法律、专业、科学伦理等来划清界限。承认人体组织及其蕴含的基因信息具有财产性,并不必然地带来身体本身的商品化,财产权负有社会义务,权益行使应当受到必要限制。面对基因技术成果的巨大商业价值,若任由研发者独享其利益,拒绝承认基因信息本身所蕴含的经济利益,只会导致利益失衡,并最终反过来导致生物科技产业发展遇到障碍。何况基因信息蕴含一定经济利益的观点并不比人类胚胎克隆、代孕等更具伦理和法律上的挑战性。
    其次,各国正走在对某些人格权商品化的道路上,只是走得远近不同。面对人格权商品化的趋势,精神性人格权益被他人非法利用,其所获得的收益应当予以剥夺。美国法通过脱胎于隐私权的公开权来实现,而延续德国法传统的国家或地区则逐步通过创立精神损害赔偿的渠道,明确规定在侵害精神性人格权时所获得的利益,应当在确定精神损害赔偿数额时予以考量。“侵权人获利”因素的引人正是为了解决人格权商品化产生的经济利益剥夺问题,我国最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条规定:“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:……(四)侵权人的获利情况……”其即明确规定了精神损害赔偿对“侵权人获利”因素的考量。主张“侵权人获利”与精神损害相关的观点属于现代民法观点,但主张其与财产损失相关的思路则代表了“人格权商品化”问题处理的未来走向。“侵权人获利”在精神损害赔偿中的引入实际上体现了一种解决问题的迂回曲折的思路,在精神损害的算定上引入“侵权人获利”作为一种衡量因素,实际上可达到与承认“侵权人获利”属于财产损失类似的效果。[38]我国《侵权责任法》第20条[39]实际上承认了某些精神性人格权的双重利益构成,即精神性人格权中既包括了精神或伦理价值利益,同时也包括了财产利益。对于可获财产利益的某些精神性人格权,受害人财产损失可以通过“侵权人获利”来算定。所以,正如有学者所指出,承认基因信息财产利益不过是这整个趋势中的一部分而已,不应过于强调其道德上的负面评价,而应以“合理的风险”或“可接受的威胁”来思考此一问题。[40]