“人体组织提供者本权说”面临的实践困境则在于如何划定人类基因信息本权主体范围。这正是其与“特定族群本权说”之争议焦点,即由于基因具有一定的族群甚至人类共同性,为什么“人体组织提供者本权说”只认为组织提供者有权分享该技术成果利益。“特定族群本权说”面临的实践困境主要有两点:(1)划定族群分享主体的困难性。(2)有关族群中部分成员提供其人体组织样本,将使群体负担不利评价或者可能遭受基因歧视以及弱化其决定是否参与之自主权部分。[41]
    笔者认为,上述困境的确难以抉择。基因非个人专有,作为生物科技研究样本的基因信息可以来自族群中的某个人或部分人、全部人,人体组织提供者似乎不能独占基因技术成果的利益分享。因此人类基因组组织在2000年发表关于基因研究的利益分享宣言,该宣言针对从事基因研究之事业,建议利益分享对象应是整个族群而非个人,该组织主张基因研究企业负有特别的道德义务,利益分享可通过从企业每年的净收益中提取1%至3%实施之。[42]但是如果考虑到基因研究中的样本取得,除了有带病基因外尚须有正常基因样本加以对照,凭什么只有病患者提供的样本能够参与利益分享?而如此考虑可能造成参与分享的主体扩大及于全人类。有学者指出,简单将所有的“同类”都不作区分地划归为分享主体,难免会带来“同类”的确认问题,族群具有极大的不确定性,一时很难界定,加上基因技术开发具有周期长的特点,其无疑将使此问题雪上加霜,故建议以获得专利权之日为确定分享人范围的基准日,并可以实际提供基因样本的个体为其代表人,申请国家专利行政部门发出“确认书”,规定在一定期限内必须由本人提出证据证明他属于同类基因的拥有者,超过时限者即视为放弃权利。[43]但是,持此种观点的学者自己也承认这种方案并不完美。
    将“人体组织提供者本权说”与“特定族群本权说”两相考量,考虑到方案应兼具可行性与合理性,笔者认为把分享的对象限于样本提供者可能更为恰当。在制度安排上可以让样本提供者直接分享部分技术成果利益,而对于其他社会公众则通过对技术成果的国家税收、强制许可、合理使用等实现间接分享。而且对于直接分享的方式,有学者进一步指出应不限于金钱形式,可以实行缓和的补偿、非金钱补偿方式。该建议具有一定的合理性。坚持“人体组织提供者本权说”,当然就无须经过所谓“族群同意权”来取得人体组织,人体组织的提供与取得只要不违反法律和公序良俗,由研究伦理委员会从外部控制其行为的合宪性与合法性后即应当认可其效力,无须更大范围告知与取得意见。因为法律的调整作为一种社会治理手段,应当止于当止之处,其并非万能。
    四、结语
    基因科技的发展给伦理、法律提出了问题,基因上负载了太多的利益关系。无论是在有关国际公约还是在国内法框架内,厘定其主体与“本权”仍系难题。在综合权衡后,笔者认为必须承认基因信息中蕴含经济利益,并认为配置给人体组织提供者更为恰当。“人体组织提供者本权说”较好地克服了其他做法和学说存在的困境,通过“告知后同意机制”和“利益分享机制”,实现了利益平衡;在给予人体组织提供者本权保护的同时,认可研发者对基因技术成果的权益;在承认人体组织提供者直接分享利益的同时,也应认可其他主体通过对技术成果的国家税收、强制许可、合理使用等实现的间接分享,鼓励非金钱形式的分享。当然在权益行使上,人体组织提供者的本权既要受到公益的限制(如基因信息权益的合理使用),还要受到严格的管制(如不得违反公序良俗)。

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