2．实害犯中止说分析

实害犯中止说认为前行为构成犯罪既遂，而消除危险状态的后行为完全符合犯罪中止的时间条件，应当认定为犯罪中止，如果对其仅仅作为酌定量刑情节考虑，明显有违犯罪中止制度的立法精神，而且无法发挥犯罪中止“金桥”的刑事政策作用，这些观点都是本文支持的。而且此说的部分论据具有一定的合理性，但是本文并不赞同其实害犯中止形态的结论，在笔者看来，实害犯中止说的一些论证存在弊病，具体如下：

第一，实害犯中止说的观点忽视了实害犯（例如刑法第115条第一款所规定的有其所对应的危险犯的犯罪）和普通的结果犯的差异性，实害犯并不存在停止形态的构造。承认危险状态后发生严重后果应当定性为实害犯的前提是必须有危险犯的存在，它和普通的结果犯不同，普通的结果犯中，行为人若未使法定的结果发生，可以构成该结果犯的犯罪中止、犯罪预备或者犯罪未遂形态。亦即如果行为人只是造成了可能引起结果发生的危险状态时自动停止了犯罪行为，这时行为人构成该结果犯的中止犯。但是实害犯与普通的结果犯具有差异性，实害犯所要求的结果发生前的危险状态已经被单独规定为危险犯，如果某行为并未导致实害犯所要求的结果的发生，而造成了该危险状态的出现应当是认定为该危险犯的既遂而不是实害犯的中止，例如甲意图烧毁某大楼，深夜带着工具潜入大楼内部，点燃了其准备的工具，火势要蔓延之际，被大楼保安发现并制止了火灾的发生。甲无疑构成放火罪（刑法第114条）的既遂形态，而不是构成放火罪（刑法第115条第一款）的未遂形态。质言之，即使某行为人意图实现实害后果而进行犯罪时，如果实害犯结果没有发生而仅构成危险状态的出现，那应当构成危险犯的既遂，即使符合实害犯的未完成形态，同样不再评价为实害犯的未遂或者中止形态。再者，值得一提的是关于危险犯的条文（如刑法第114条）和与之相对应发生实害结果的条文（刑法第115条第一款）之间的关系，刑法学界并不都认为是危险犯和实害犯的关系，存在一种观点认为刑法第114条和刑法第115条第一款两者是危险犯和结果加重犯的关系。(23)但是此观点同样认为作为刑法第114条结果加重犯构造的刑法第115条第一款的罪名同样不存在犯罪的未完成形态。(24)总之，不管是如何理解刑法第115条第一款所规定的犯罪，即无论是实害犯或结果加重犯，都不存在未完成形态。因此实害犯中止说的观点无视实害犯（结果加重犯）这一特点，明显是不合理的。

第二，如果将消除危险状态的行为认定为实害犯的中止形态而不是危险犯的中止形态，将使危险犯被架空，使危险犯失去独立存在的意义。假设实害犯的中止说的观点成立，那么在实害结果避免是由犯罪人的中止行为实现的情况下，应当认定为实害犯的中止犯；而如果实害结果发生了，行为人毫无疑问应当被认定为实害犯的既遂犯。还是举上文甲投毒的例子，如果甲没有出于悔过之心主动阻止就餐人员食用有毒馒头，那么甲将构成投放危险物质罪（实害犯）的既遂形态，如果是出于其他甲的意志能够控制以外的原因使就餐人员没有最后食用有毒馒头，那么按照实害犯中止说的逻辑将会认定甲的行为是实害犯构造的投放危险物质罪的未遂形态，而不是危险犯构造的投放危险物质罪的既遂形态。我们可以得出这样一种结论：不管中毒的实害结果有没有发生，不管没有发生是出于意志以内还是意志外的原因，犯罪人甲都不会构成危险犯构造的投放危险物质罪，那么我们不禁要问持实害犯中止说的学者，既然实害犯构造的投放危险物质罪能解决所有的投放危险物质行为，那么何以独立规定危险犯构造的投放危险物质罪呢？正因为实害犯中止说的观点可能使危险犯失去存在意义的危险，所以有学者认为“所有类型的实害犯中止说，都将导致危险犯条文被架空”。(25)正如上文所述，危险犯有其存在的必要性和合理性，很明显实害犯中止说的观点极易导致危险犯的虚置，不利于保护法益，因此是不可取的。