二、违反规制性规范等同于过错?
    在界定公法规范与私法规范之间关系时,一般认为,公、私法规范绝非相互区隔,也并无一般的优位次序,两者毋宁应当接轨汇流,从而在整体法秩序下相互配合,进行相互支援和相互工具化,立法者在制定公法规范时,也较少考虑到其对私法规范的体系效应,因此,此种体系效应的具体考量应由司法者自己做出评价,这里存在立法者对司法者的概括授权。{7}如果将此一般理论应用于本文所研究的问题,即违反规制性规范与过错判定之间的关系,可以认为,规制性规范所确定的行为义务并不能在一般意义上完全取代过错判定中的私法注意义务,司法者有必要自主评价规制性规范对过错判定所具有的体系效应;因此,违反规制性规范并不能直接认定过错,使得对方当事人不能举证推翻此种认定;否则,无异于让规制性规范中所确定的行为义务标准优位于过错判定时的注意义务标准,司法者自主评价的可能性也就不复存在。但这个在一般意义上的演绎推论,还需要更为具体的证成理由,本部分即对此进行细致研究。
    (一)行为标准
    通常所采用的过失的判定标准是违反适当的行为标准(注意义务),因此行为标准的存在和范围对于过失判定而言至为重要。但行为标准或多或少需要由法院在具体案件情形中进行个别认定,需要考虑诸多因素,例如受保护利益的性质和价值、行为的危险性、可期待的行为人的专业知识、损失的可预见性、所涉各方之间的密切关系和依赖关系以及预防措施和其他替代方法的现实可能和费用,而当行为人因年龄、精神病或身体残疾或极其特殊的情况无法期待行为人执行该准则时,可予以适当调整。{8}很明显,适当行为标准的确定对于法官而言是非常困难的,甚至在一些专业领域,由于法官缺少相应的专业知识,根本无从判断适当的行为标准。
    但是,几乎在社会生活的各个领域之中,都会存在相应的规制性规范,其中有许多规定了特定的行为标准,而这些行为标准往往非常细致。由此,法官在具体情形中常常会参考规制性规范所确定的行为标准,这可以减少法官的评价困难,提高法律适用的效率;同时,这保证了法律适用的确定性,因而有助于同等情况同等对待的正义目标实现。{9}因此在判定私法上的行为标准时,德国通说认为通常也要考虑相关的规制性规范,{10}德国判例也是如此认为。{11}这对我们不无启示,事实上,我国法院基本上就是持此种态度,但却在一定程度上将其绝对化了。