(三)美国《侵权法重述》中的相关规定
    1.概说
    与德国“违反保护性法律”的侵权行为类型具有功能类似性的是美国法上的“当然过失”(negligence per se)。“当然过失”起源于英国法中的“违反制定法义务之诉”(breach of statu-tory duty)。英国法明确区分“违反制定法义务之诉”与“过失侵权之诉”( negligence)。按照Markesinis的分析,“违反制定法义务之诉”从过失侵权法中分离出来的主要目的是为了避免当时普通法在雇主责任上对雇工的过苛。因为在当时,对于雇工依据普通法对雇主提出的人身损害赔偿请求,雇主很容易根据“受害人同意”(consent)“与有过失”( contributory negli-gence)等事由而免责,而违反制定法义务之诉是突破这些免责事由的途径之一。{48}
    而在美国法之中,避免雇主责任通过上述免责事由逃避对雇工的责任的方式是限制雇主可以提出的上述免责事由的适用范围,独立的“违反制定法义务”的主要功能在美国法之中并不存在,故美国法的整体观点是将违反制定法义务的问题并入到一般的过失侵权法之中。{49}这样,在美国法中长期所争论的问题就是,违反制定法在因过失而产生的责任中具有何种效力。{50}
    在此存在三种理论。第一种理论是“当然过失”(negligence per se)理论,该理论首先由Thayer教授进行了系统整理。{51}根据此理论,违反制定法就明确地、终局性地确定了行为人的过失。Prosser教授对此理论论述到:“只要某制定法被认为可被采纳……那么,如果对该制定法的违反不可被原宥,则违反该制定法这个事实的存在就说明行为人存在过失,这一结论是不可被反证推翻的,且法庭必须对陪审团作出这样的指示。”{52}此理论的理论基础在于,立法机关一旦正式确定某种风险必须通过采取规定的预防措施而被避免,那么行为人一旦违反该制定法且并没有可以被原谅的理由,他就必须被司法机关认为低于理性人所应当具有的注意义务,从而被认为具有过失。{53}适用当然过失理论的前提是,该制定法可以被采纳,且违反制定法不可被原宥。
    第二种理论是“过失证据”理论。该理论认为,违反制定法仅仅是证明行为人存在过失的可能证明手段之一,即使被告没有证明其违反成文法义务存在特定的免责事由,陪审团也可以认定行为人的行为是合理的,因此不存在过失。
    第三种理论是“过失推定”理论。这一理论是上述两种理论之间的折中,该理论认为,如果行为人违反制定法所规定的义务,则就应推定行为人存在过失;但该推定可因被告提供充分的理由而被推翻。{54}该理论所采纳的前提也是,制定法可以被采纳,且不存在可被原宥的事由。
    2. 《侵权法重述》中的规定和发展’
    《侵权法重述》(第一次)采纳了Thayer教授所倡导的当然过失理论。第286条规定了违反哪些制定法即当然构成过失,按照该条规定,这些制定法的“全部或一部分意图是保护个人利益”,且违反行为方式和侵犯客体应属于制定法的保护范围。第288条则从反面规定了违反哪些制定法不能导致当然过失,即这些制定法“排他性地”不以保护个人为目的。但是,《侵权法重述》(第一次)并未规定非以保护个人为目的之制定法在过失判定中的作用,且并未明确规定行为人的可被原宥的事由(免责事由),而仅仅在一个注释中考虑了“可被原宥之违反”的可能性。{55}
    但制定法义务并未考虑案件的具体情形而绝对适用,这导致当然过失的具体适用被认为非常严苛和呆板,因而在一些案例中很早就出现了免责事由的可能性,这导致Prosser教授认为:“常常得到承认的是,制定法的违反是合理的且可被原宥的。虽然这些案例常常提到制定法本身所设定的目的以及‘隐含的例外’,但它们毋宁是指明,在立法机关的清晰观点不存在的情形下,对确定合理行为的民事标准是否总是服从于刑法之时,法院保有最终的决定权。”{56}
    而在实践之中,免责事由逐渐被接受,通过这一点,法院逐渐能够进行自主的衡量,这进一步显示出了司法者和立法者之间关系的变化,以致法官声称:“尽管我们遵守以下规则,即违反制定法是当然过失,但我们不能湮灭我们的深厚传统,即过失是侵权责任的基础。”{57}在一般过失之诉中,违反制定法被当作过失的证明手段之一,免责事由通常就不会被提出,因为这些免责事由在确定适当的行为标准时已经被考虑到,Dobbs就此认为:“如果适用过失证据理论,不会产生有关是否可被原宥或制定法旨在防止何种损害的争议。”{58}但在当然过失之中,免责事由的重要性逐渐被考虑到。{59}这导致《侵权法重述》(第二次)的规定发生了重大变化。