(二)过错判断的独立性
    德国侵权法之中,由于交往安全义务理论的发展,《德国民法典》第823条第1款的范围得到了很大的扩张,由此,在克雷默尔教授看来,在所有的案件中,只要可以认定违反谨慎/注意义务的存在,侵权行为的要件就成立了,唯一的决定性问题是,侵害行为根据社会交往观念,是否违反了谨慎/注意义务。{12}在判断交往安全义务所需要的行为标准时,很多情形下,以保护他人为目的的技术标准规范仅仅是规定了最低的行为标准,这并不会阻止法院根据个案情形要求更高的行为标准。{13}故德国联邦最高法院认为,该类规制性规范并不能终局性地确定第823条第1款下的交往安全义务。{14}这样,在侵权法中,加害人就不能以其遵守了相关规制性规范中所确定的行为标准作为免责事由。{15}其原因在于,该类规制性规范往往意图建立一个法律的框架,它们必须要协调多方利益的平衡,并非着眼于侵权法上行为标准的确立,而是要确立一种社会秩序和市场秩序。以涉及产品安全标准的规制性规范为例,该类规范要协调所有市场参与者利益之间的平衡,就不可能仅以保护消费者作为唯一目的,而往往是一种折中和妥协的产物。{16}其次,该类规制性规范的制定过程往往受到组织严密的利益团体的影响,而导致对组织分散化的其他主体的保护不够充分,缺乏公共参与和透明度;{17}同时,由于该类规制性规范制定者的信息不足、政策分析不合理、制定者专业知识和能力的不足、时过境迁等原因,都可能会导致规制性规范本身所确定之行为标准的不合理。{18}再次,由于该类规制性规范制定者的能力和职能的限制,他们往往仅仅着眼于典型的危险,以抽象情形作为基础进行平均考虑,从而给予一个一般性的规制,而不可能把握和斟酌所有可想象情境中的所有危险,不可能考虑到全部的细节,{19}因此需要在个案超越规范规定而控制加害人的行为,在个案和细节的控制行为方面,公法需要私法的补充。{20}
    但即使认为规制性规范可以确定最低的行为标准,也不能认为所有的规制性规范都能确定最低的行为标准。事实上,德国法院在做出此种认定时,所涉及的规制性规范大多是安全性标准等技术标准规范,而这些标准往往是以保护他人作为目的的。因此,决不能将其范围扩大,认为所有种类的规制性规范都确定了最低的行为标准。其次,违反规制性规范的原因多种多样,即使是客观违反了作为最低行为标准的规制性规范也无法终局地认定违反人具有侵权法意义上的过错。一句话概括,遵守规制性规范不能认定其一定无过错,违反规制性规范也不能认为其一定有过错。
    究其根本,还是因为规制性规范和侵权法的目标存在区分,这导致规制性规范和侵权法的评价标准可能会不一致。公法下的行为可接受性与私法下的行为可接受性必须正确严格地区分开,规制性规范在引入私法中时,必须进行一定的筛选和甄别。私法上的行为标准应当具有独立性,侵权法本身必须在考虑个案事实情形的前提下完成过错的判定。{21}法官在此应具有独立评价的空间,即使法官最终认为违反规制性规范构成了过错,这也是法官评价之后的结果,而不是违反规制性规范等同于过错。如果认为违反规制性规范就一定构成过错,法官必须受此约束,这无异于排除了法官在此过程中的独立评价空间,扭曲了立法者和司法者之间的合理关系。
    既然违反规制性规范并不等同于过错要件的满足,违反规制性规范不能被直接认定为过错,那么违反规制性规范与过错判定的关系究竟如何呢?