三、比较法观察
    (一)德国法
    1.保护性规范的违反与过错
    《德国民法典》第823条第2款规定了违反保护他人法律的侵权责任类型。{22}该类型侵权责任的构成要件为,违反保护性法律(以保护个人为目的、人的范围、物的范围)、因果关系、违法性和过错。{23}
    与本文研究主题相关的是,违反保护性规范这个事实构成之充足与过错判定之间是何种关系。在此之前,首先要明确的是,第823条第2款后句规定:“依照法律的内容,无过错也可能违反法律的,仅在有过错的情况下,才发生赔偿义务”,就此而言,第823条第2款所规定的侵权类型仍属于过错侵权,如果无过错也可能构成保护性规范的违反,第823条第2款仍然根据民法的标准要求过错的存在,也即民法上的赔偿义务仍应当以过错为必要;同时,如果违反保护性规范的主观要件具有特别的法律限制,例如,需行为人主观上具有重大过失或故意,行为人如非出于故意或重大过失,也不能根据第823条第2款承担侵权责任。{24}
    (1)保护性规范违反与举证责任减轻
    从第823条第2款的文义来看,违反保护性规范这个事实构成并不具有推定过错的效力。但是,德国通说认为,在客观要件上违反了保护性规范的情况即指示出(indiziert)加害人的过错,可以使得受害人的举证责任得以减轻(Beweiserleichterung),加害人通常应当举证证明足以排除其过错的情况。{25}德国判例也一般采纳此观点。{26}但需要注意的是,上述规则只有在以下情形中才能适用:保护性规范对满足其要件所要求的行为进行了具体化的描述,以至于满足客观要件时即可得出主观过错的结论,但如果保护性规范仅限于对某种损害后果的禁止时,则满足该条文的事实要件并不指示出过错。{27}但也有学者认为,举证责任的减轻太过笼统,因此反对此种效果。{28}
    但需要强调的是,受害人举证责任减轻的依据到底是表见证明(Anscheinsbeweis)还是真正的举证责任倒置(Beweislastumkehr),这在德国理论中并不明确。通说认为是基于表见证明。{29}表见证明并非一种特殊的证据手段,而是在自由证明评价的框架内形成确信时合乎逻辑地使用生活经验法则,借助一般生活经验填补信息漏洞从而与证明简化相联系。{30}其程序大概是,如果根据一般生活经验可以推断出事件发生的经过和加害人的过错时,法官就从这一点出发让加害人证明此种推断是错误的。从后果上而言,有些人认为表见证明具有举证责任倒置的后果,“但是,只有在最终事实不明时才能使用证明责任规则,而表见证明恰恰是要阻止出现事实不明的情况,因为经验法则让法官对不能直接证明的事实形成完全确信。”{31}同时,举证责任倒置往往需要法律的明确规定,而表见证明仅仅是法官对证据进行自由评价的运用方式之一,不需要法律的明确规定。因此,虽然表见证明和真正的举证责任倒置在结果上都会使得受害人的举证责任减轻,但表见证明并非真正的举证责任倒置,而仅仅是使得当事人之间的举证责任转移成为可能。