三、对不同国家、地区代孕发展情况的分析
    (一)完全开放代孕法律规制国家、地区举要
    “一般来说在代孕问题上大陆法系国家立法多采取了禁止的态度,英美法系国家立法多采取了肯定的态度”[1],这类国家的典型代表为印度,其他还有俄罗斯、美国一些州以及东欧一些国家。在印度,自2002年起,商业性代孕就已经属于合法行为。2008年,印度还专门出台了一项规范代孕市场的法律。据报道,在印度政府的政策推动下,目前印度的代孕产业年收入接近3亿英镑,极为可观。此外,美国从1981年起代孕就合法化,不少州均容许代母产子(但美国目前仍有包括纽约、新泽西和密歇根在内的12个州拒绝承认代孕合法)。美国首例确认代孕协议有效的案件便出自加州,那就是“1993年Calvert诉Johnson案,该案中,Mark Calvert夫妇委托黑人妇女Anna Johnson为他们代孕生育,精子和卵子由Calvert夫妇提供。双方于事前签署了代孕协议,规定所生孩子归Calvert”[2]。
    (二)完全禁止代孕法律规制国家、地区举要
    对代孕不加区分,一概禁止,以避免伦理和法律纷争,例如法国、瑞士等。在法国,1991年最高法院根据“人体不能随意支配”原则,颁布了禁止代孕的条例,并在1994年通过了生命伦理法律,全面禁止了代孕的做法,组织、策划代孕的协会或医生将面临3年监禁和4.5万欧元的罚款。此外,即使那些不育夫妇到允许代孕的国家寻找代孕母亲并顺利得到与之有血缘关系的孩子,出生在国外的孩子也无法获得法国国籍。在瑞士,所有形式的代孕和借腹生子行为都是法律禁止的。即使在国外签署了代孕协议,根据法律,瑞士官方也无权认可。此外,所有瑞士大使馆也无权为代孕母亲生的孩子发放护照及旅行证件。
    (三)限制开放代孕法律规制国家地区举要
    即符合法律规定的某种特定条件时方被允许进行代孕行为,例如我国香港特别行政区、澳大利亚、英国的立法。由于历史原因香港地区的立法在很大程度上受到英美法系国家立法的影响,在代孕问题上该地区的立法也采取了英美法系国家的立场即允许非商业代孕。“2000年6月香港立法会通过的《人类生殖科技条例》中明确规定代孕合法,但同时规定禁止商业性代孕”[3]。早在“1982年7月英国政府成立了由Mary Warnok女士负责的特别调查委员会研究当时倍受争议的人工生殖问题。经过两年的研究该委员会乡政府提交了一份报告即着名的《瓦诺克报告》,该报告以16:14的多数对代孕进行了否定,即禁止任何形式的代孕。因此“1985年7月在英国通过并开始实施《代孕安排法》,该法明确禁止商业代孕,但并不禁止非商业性代孕。遗憾的是该法对代孕契约的效力及代孕子女的法律地位并未做出规定”[4]。
    四、代孕的主要争议问题分析
    (一)代孕合同是否合法
    1.代孕合同的涵义和性质
    《元照英美法词典》将surrogate parenting agreement界定为代孕生子合同。《合同法》第396条规定,委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。委托他方处理事务的人为委托人,允诺为他方处理事务的人为受托人。委托合同是以为他人处理事务为目的的合同,所以委托合同以处理事务为目的,而提供劳务仅为手段。除当事人另有约定外,受托人可以在授权范围内,自由裁量决定一定事务的处理,以完成委托的目的,而受托人应当按照委托人的要求,随时或者定期向委托人报告委托事务的处理情况。委托人和受托人可以随时解除合同。代孕合同的当事人分别为求孕方和代母,双方当事人经平等协商,意思表示一致而成立一种特殊的委托关系,是代母与求孕方关于代孕行为的一致意思表示,是约定代母和求孕方在代孕过程中双方权利义务的合同。其主要内容包括产前检查、人工流产、代母在妊娠期间的行为以及同意在出生时放弃对孩子的亲权等条款。根据代母是否收取超过合理的补偿费用,代孕合同可分为无偿代孕合同(合理补偿代孕合同)和有偿代孕合同(高额酬金代孕合同)。
    2.代孕合同是否合法之争
    学说界、立法上一致反对代孕的主要理由是:认为代孕合同严重侵犯了妇女的身体权,是对妇女人格尊严的藐视和侮辱,完全把妇女当作生殖的机器。王泽鉴先生在其《债法原理》中说:一部合同自由的历史就是合同如何受到限制,经由醇化,而促进实践合同正义的记录。合同自由的实质是合同的成立以当事人的意思表示一致为必要,合同权利义务仅依当事人的意志而成立时,才具有合理性和法律上的效力。该原则包含以下几个内容:选择是否缔约的自由;与谁缔结合同的自由;决定合同内容的自由;当事人选择合同形式的自由。从来没有一个国家规定的合同自由原则是没有限制的,区别的只是法典中对合同自由限制性规定的多少。在我国,合同自由理应受到我国法律法规的强行性规定以及民法的基本原则。我国《合同法》第四条规定:当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干涉。便是对合同自由原则的法律确认。法国民法典第1134条规定:依法成立的合同在订立合同的当事人之间有相当于法律的效力。这种合同,只能根据当事人相互间的同意或法律规定的原因撤销之。这是合同自由原则在法典中最早的确认。笔者的观点是,既然代孕合同是基于双方的意思表示一致而产生的,那么代孕合同的合法性就应当建立在当事人的合法的效果意思之上。作为这种合法的效果意思的外在表现,就要求双方当事人应该具有合法的权利基础:对于委托方夫妻而言,这种权利基础就应该是生育权;对于代孕母亲而言,则表现为身体权。代孕合同,是符合我国《合同法》的要求的,因此代孕合同也应受到法律的保护,代孕合同一经成立即具有法律效力。