五、确立我国代孕合法的途径
    (一)通过合同法来规范代孕合同
    1.代孕合同合法性范围之限定
    我国的《人工辅助生殖技术法》首先应该明确地区分局部代孕与完全代孕两种不同形式的代孕合同,并将法律所允许的代孕合同的范围限定在无偿的完全代孕合同,代孕合同以无偿为原则,允许委托方夫妻对代孕母亲履行代孕合同的必要费用予以补偿。因此,除有另的明确说明,本部分所指的代孕技术均指无偿的完全代孕。
    2.代孕合同的形式要件
    如果代孕合同中的当事人一方或双方未按合同履行义务,就要依照合同或法律承担违约责任。在代孕合同中双方应对相应条款进行充分的规定,其中主要应该包括以下几点:(1)代孕亲子关系条款。在双方签订的代孕合同中必须明确规定代孕母亲及其丈夫放弃该孩子的监护权,子女出生后即由监护权归于委托方夫妻,由他们行使亲权。(2)支付代理孕母相关费用问题。如果为补偿性代孕形式,委托方必须支付代理孕母在怀孕期间所产生的必要的费用及产后6个星期(延后一定的时间)的有关费用及保险作出安排。(3)代理孕母生活方式限定条款,在代孕合同条款中为了保障婴儿的利益,会清楚规定代理孕母在怀孕期间的生活方式,虽然生活方式的条款不能保障完全实行,但是如果委托方规定了代理孕母如若违反了规定,委托方可以以代理孕母毁约为理由,终止协议,代理孕母无权要求费用。(4)保险条款。委托方需为代理孕母购买相关的生命和健康保险;如果在孩子出生前委托方死亡或分离,孩子的抚养权和生活的安排;(5)保密条款。合同中应该约定双方对代孕行为本身的保密且对代孕过中得知的对方的个人隐私保密。可以由代孕合同双方当事人与相关管理机构签订保密协议,明确约定违约责任,为有可能产生的纠纷提供依据。
    (二)以生育权为基础确认代孕

的合法性
    1.基于公平原则
    民法中的公平原则作为一个伦理性原则,是民事习惯和民事传统的高度概括和升华,反映了社会主体对民法的最直接、最质朴的要求,因而成为民法的最高原则,这一原则对于推动民法的发展和演进发挥了非常重要的作用。“在与其它民法原则的关系上,公平原则对其他民法原则起着重要的指导和统率作用”。[9]笔者认为,民法上的公平原则应强调的是权利和义务、利益和负担在相互关联的社会主体之间的合理分配或分担,要求“任何人都处于同一起跑线上”,同等情况同等对待。这种分配或分担的结果与其付出相适应,为当事人和社会所认可,并在出现失衡时,能够得到及时的矫正。从该原则的角度来看,我国的法律就应该对不孕不育者和有生育能力者公平对待。生育权是人的自然权利,不可剥夺,因此不孕不育者也拥有孕育子女和建立家庭方面的权利。只不过,生育能力健全者要实现自己的生育权和建立家庭相对容易些,而不孕不育者由于各种生理障碍,在实现这些权利时会遇到种种困难。现代医学技术的发展,已使得不孕不育者能够通过各种方式(包括代孕),来解决他们的困难。