2.基于宪法权利
    根据我国《人口与计划生育法》第19条规定,公民的生育权受法律保护;男女享有平等的生育权。也就是说,生育权是公民享有的一项基本权利,无论男性女性公民,都具有享有生育子女的权利,并且其生育权都应该受到法律的保护。由此可见,公民的生育权是一项基本的人权。公民的生育权是与生俱来的,是先于国家和法律发生的权利,作为人的基本权利,生育权与其他由宪法、法律赋予的选举权、结社权等政治权利不同,是任何时候都不能剥夺的。如果对国家法律对代孕行为进行“一刀切”,完全禁止的话,从生育权的角度看就损害了这部分健康公民享有生育子女的决定权利。此外,“在采取代孕方式求得孩子的人群中,还有一些大龄的超过生育时间的女性,或者是希望有孩子的同性恋者等等。”[10]如果国家法律禁止代孕,也相当于无形中侵害了这部分人群的生育权利。公民普遍的生育权便体现在2002年《人口计划生育法》的第17条。由此,我们惊奇地发现,生育权和计划生育的义务从来就是生育问题不可分割的两个方面。对于计划生育义务的强调当然不能否定生育权的存在。就生育问题而言,其权利和义务是一体的,这已为社会发展的实践所证明。作为基本人权的生育权必然也必需作为宪法权利载入宪法,这是由人格权的性质所决定的。仅仅规定计划生育义务的宪法将会使民众误认为他们没有生育的宪法权利,这无疑是一种“误导”,弊大于利。因此,“生育权作为基本人身权,为我国宪法所保护……生育权既是宪法赋予公民的基本权利,也是受民法保护的基本民事权利。”[11]基于民法与宪法的相互补充的关系,人格权同时体现在民法和宪法中是并行不悖的。因此,笔者认为,国家应该从“生育权”的角度为这部分特定的弱势群体制定相应的立法,以“生育权”为基础来确认代孕的合法性。对于这部分特定人群,可以将其代孕行为纳入其合理使用生育权利的范围之中。
    (三)以血缘关系确立代孕所生子女的合法地位
    1.以血缘关系确立代孕子女合法地位的可行性分析
    自古以来便有“血浓于水”的说法,说明血缘关系在一切关系中的重要地位。在我国的法律上,母亲分为有血缘关系的自然母亲和由收养而形成的拟制母亲。由此可见国家法律对于血缘关系的认同和肯定。虽然由于现代人工生殖技术的发展,代孕现象的出现对于血缘关系起到了一定的冲击,但是坚持以血缘关系认定孩子的父母的方式仍是可行的。主张以血缘关系认定亲权关系的理由有两个:一是认为血缘主义比较符合社会对人伦道德的认可;二是基因是由精子和卵子决定的,基因是无价的,而子宫只提供妊娠功能并不决定基因,其价值比基因的价值要小得多得多。科学意义上的新生命的开始是受精卵的形成。美国法律是基于保护胎儿的利益的基础上认定受精卵是在14周以后才有生命的,这个时间界限并不是认定生命起点的科学定义。在代孕生殖技术中,受精、胚胎初期是由科学家在试管中完成的。“创造新生命的并非代孕母亲或是委托夫妇,而是科学家。”[12]因此,代孕本身并不能导致代孕母亲与代孕所生子女之间形成亲子关系。法律应当尊重科学,但这又引起了一个问题,即假若单单以遗传基因来确定父母与子女的亲权关系的话,这将会给那些自愿捐精捐卵者带来不必要的烦恼,因为他们不想成为该子女的父母。在我国的法律上,母亲分为有血缘关系的自然母亲和由收养而形成的拟制母亲。由此可见国家法律对于血缘关系的认同和肯定。虽然由于现代人工生殖技术的发展,代孕现象的出现对于血缘关系起到了一定的冲击,但是坚持以血缘关系认定孩子的父母的方式仍是可行的。
    2.血缘关系与代孕合同发生冲突时子女合法地位的确认
    虽然说,以血缘关系来确定代孕所生孩子的法律地位是具有科学依据的,但是当血缘关系与代孕合同发生冲突时,应该怎么办?此时,代孕所生孩子的法律地位应该如何确认?在大多数的代孕行为中,代孕委托方就是精子卵子的提供方,否则就失去了他们对代孕需求的意义,但是也不排除例外情况。如果卵子是代孕者自己提供,而精子是求孕方夫妻中男方提供,在这种情况下,血缘关系确立是否成立呢?这个时候应该如何来确认代孕子女的合法地位呢?在这样的情况下,如果单纯以血缘关系作为判断标准已经不科学了,因为代孕子女所属法律意义上的父母不可能也不应该有多对父母,这个时候就应该发挥代孕合同的作用了,在实施这种代孕行为之前,参与代孕的各方就应该协商好,孩子的法律父母应该是谁,并且用白纸黑字记录清楚,以避免日后产生不必要的纠纷。根据代孕行为的发起动机和求孕者的需求动机来看,一般都是由求孕方即委托方作为代孕所生子女的法律父母。
    据此,我们也可以发现,以血缘关系来确立代孕所生子女的合法地位具有科学性和合理性,但是也不能片面地只以这一依据作为参照物,而是要根据具体的情况作分析,尤其是要结合代孕合同的法律效力作为保障。
    (四)通过立法规定实施代孕实施的条件
    1.代孕合同双方当事人的条件
    代孕不是传统的自然生育方式,涉及到各方面的利益关系,是一件相当复杂的事情,因此对于代孕不能任由其发展,而是要加以立法引导和限制。可以实施代孕行为的对象主要是没有生育能力的夫妻,或者是超过婚育期限且膝下无子女的高龄妇女这几大类。而对于具有正常生育能力的夫妻、女性,为了单方面地自私地满足自己“生育太耽搁时间”的想法而采取代孕的行为国家法律应该加以禁止。“避免代孕变得普遍化,从而导致日后社会中各种生育关系、亲子关系混乱,甚至近亲生育影响国民身体素质健康。”[13]首先,对委托方而言,在法律关系上,委托方必须是夫妇且互相对代孕行为达成了共同的书面认可,在目前尚未找到合适的规制方式的情况下,严格限制在委托方必须为夫妻,有利于维持稳定的秩序,而且这样也有利于为婴儿出生后保障良好的成长环境,符合婴儿的最佳利益。在生理资格上,委托方必须是相关有资质的医疗机构确认为不孕不育或者不适于怀孕的合法夫妻。对代孕方而言,在生理资格上,从利于保护代理孕母和出生子女的健康成长的角度出发,代理孕母应是已婚妇女且具有怀孕分娩的经验,也避免给社会伦理秩序造成冲击。其次,代理孕母必须有较好的身体素质且年龄最好不能过大,减轻代理孕母的负担也保障了出生婴儿的利益。