(三)委托代孕女性是否享有生育权
    1.生育权的基本概念和性质
    1974年的《世界人口行动计划》对生育权做出了经典性定义,即“所有夫妇和个人都享有负责自由地决定其子女人数和生育间隔以及为达此目的而获得信息、教育与手段的基本权利。夫妇和个人在行使这种权利时的责任是应考虑他们现有的和将来的子女的需要,以及他们对社会的责任”。该定义说明生育权既是人类的权益,也是其责任,具有双重性,即:(1)考虑他们现有的和将来的子女的需要;(2)他们对社会的责任。《中华人民共和国人口和计划生育法》第十七条规定:公民有生育的权利,也有依法实行计划生育的义务,夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。人口与计划生育关于公民有生育权利的规定,充分说明公民的生育在我国受法律保护,生育权是法定权利。
    2.关于委托代孕女性的生育权探讨
    对于生育权的性质界定,学界主要有以下四种观点:(1)人格权说。即,人格权属于自然权范畴,“因为它是一种人与生俱来的权利,生儿育女不仅是人类延续的前提,也是自然人最基本的精神需求,没有理由能否认这种要求的合理性。”[6]任一民事主体都应享有该权利,不以该主体是否具有某种特点身份(如配偶)为前提,无配偶者也享有生育权。(2)身份权说。这种学说又可以分为夫妻共同享有说和妻子单方享有说。夫妻共同享有说认为,“生育权属于夫妻身份权范畴,只能基于妻子或者丈夫的特定身份而产生。进而认为生育权是基于婚姻关系的存在而为夫妻二人所共同享有的一种身份权”。[7]更有学者将之纳入配偶权之中,认为婚姻法应把生育权规定在配偶权内以完善我国的夫妻人身关系。(3)混合权利说。该观点主张分不同的主体界定生育权,认为生育权对个人是一种人格权,对夫妻则表现为身份权。(4)财产性权利说。该说认为,胎儿是精子和卵子复合后的孽息,可以认为是夫妻的合伙财产。代孕关系到生育权这个宪法权利的问题。笔者认为,享有生育权的主体是“所有夫妇和个人”。从法理上看,生儿育女不但是传宗接代的需要,创造生命还是每个人的基本权利和愿望。根据1994年的《国际人口与发展大会行动纲领》的规定:个人和夫妇自由地负责地决定其生育子女数生育间隔以及选择适当的避孕方法的基本人权必须受到尊重。从中我们可以看出,即使不具有夫妻身份关系,个人仍然可以具有生育权。生育权的实质在于生育自由,即包括当事人是否生育的,也包括当事人选择生育方式。选择有性生育,是行使生育权的主要方式;选择无性生育,也是公民享有各种人工生殖技术的权利,只不过这种“享有”是迫于无奈。所以,在符合一定条件的前提下,不孕不育夫妻与代母签订代孕合同,只是实现其生育权的方式;一味否定合同的合法性、有效性,无视不孕者的合理愿望,则有否定甚至侵犯当事人生育权之嫌。公民的生育权是代孕行为产生的基础和前提,生育权的享有也并不以生育能力的存在为前提,和正常夫妇一样,不孕夫妇也依法享有生育权,并不能因为其由于生理上的原因不能生育而剥夺其生育权。