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一、前言
    2011年12月,广东一富商通过代孕妈妈产下八胞胎的事件受到广泛关注。八胞胎的父母是当地富商,一直没有子女,后来经过试管婴儿成功生下八胞胎,其中有三胞胎是孩子的亲生母亲所生,另外有五胞胎分别由两个代孕妈妈产下。这件事情在社会上引起了不小的轰动,同时也让代孕问题再次成为关注的焦点。随着科学技术的进步,代孕这一人工生育方式已经被逐渐应用到人们的现实生活中,但这一技术的出现给不孕不育患者带来希望的同时也强烈冲击着现有的伦理道德观,冲击着现有的法律制度。长期以来学界对这一现象持有两种截然相反的观点,而纵观国内外的代孕立法,我们也很难找到统一的答案。毫无疑问这些纠纷的解决有赖于法律的指导,所以完善我国相关立法,填补法律空白,已经是迫在眉睫的事情。本文结合代孕在国内外的发展状况,通过一些案例及理论分析来探讨上述问题,对我国的相关立法提出一些个人看法。
    二、代孕的基本概念和相关法律规范
    (一)代孕的基本概念
    关于代孕的概念,目前学术界尚没有统一的界定。究其原因在于代孕情况复杂、种类多样,基于不同的知识背景和文化结构所得出的代孕概念不尽相同。但社会普遍认为代孕是指将受精卵子植入孕母子宫,由孕母替他人完成“十月怀胎一朝分娩”的过程。妇女代孕时需植入他人的受精卵子,精子与卵子在人体外的结合,必须实施“人类辅助生殖技术”。
    (二)代孕的相关法律规范
    当前我国对代孕的法律规定比较简单——完全禁止,更值得一提的是在如何解决代孕纠纷方面我国的相关立法是空白的。我国有关法律对“人类辅助生殖技术”这项技术的的实施做了严格的规定,明确这项技术只能在卫生行政部门批准的医疗机构中实施,只能以医疗为目的,并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。我国明令禁止以任何形式买卖精子卵子、受精卵及胚胎。代为他人生育的女性通常称为代理孕母(也被称为代孕妈妈,代孕母亲,代母),雇佣他人生育子女的人被称为委托方(也称为委托人或委托父母)。卫生部在2001年发布生效的《人类辅助生殖技术管理办法》(以下简称《办法》)中曾明确做出过规定,即:医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术!而为了避免因这一规定过于空泛而缺乏操作性,《办法》还明确规定了医疗机构违法实施代孕的法律责任,即:由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款,并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。我国卫生部2003年制定的5人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则6也明确禁止了代孕技术的实施。然而,卫生部的部门规章仅仅是对医疗机构、医务人员产生了约束力,并不能制止医疗机构之外的组织和个人实施代孕、不能阻止公民之间订立代孕合同。因此,现行立法难以像法律一样,具有普遍的约束力,不能从根本上杜绝代孕合同的订立。自部门规章实施几年以来,代孕并没有得到很好的遏制,现在社会上出现了许多违法,不合格的代孕机构,有关有关代孕纠纷的案例也层出不穷,这些纠纷的解决有赖于法律的指导,所以完善我国相关立法,填补法律空白,已经是迫在眉睫的事情。