(二)代孕是否违反公序良俗
    1.公序良俗的涵义和性质
    即公共秩序与善良风俗的简称。所谓公序,即社会一般利益,包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。所谓良俗,即一般道德观念或良好道德风尚,包括社会公德、商业道德和社会良好风尚。公序良俗是法国、日本、意大利等大陆法系国家以及中国澳门和台湾地区民法典中使用的概念。公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛,在民事审判中具有重要意义。在德国民法中,与公序良俗相当的概念是善良风俗。在英美法中,与此类似的概念是公共政策。中华人民共和国现行法未采纳公序良俗的概念和表述,但在《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定,通常被认为是承认了公序良俗原则。公序良俗原则基本理论依2.代孕与公序良俗有无冲突
    关于代孕行为是否违反公序良俗原则一直是国内学者争议较大的问题。民事活动要尊重社会公德,不违反社会公共利益,这在我国的《民法通则》及《合同法》中都有规定。梁慧星先生认为,“代孕合同违反了具有强行法性质的公序良俗原则,而且对家庭关系会造成极大的危害,是无效合同。”[5]对此,笔者有不同的意见,笔者并不认为所有代孕行为均违反公序良俗原则而无效。立法者认为代孕母亲是出于经济上的条件而为别人代孕,在经济上是“弱者”,允许代孕将会使代孕母亲的权利受到损害。他们的行为对社会、对他人并没有造成不利影响,应得到法律的认可。公序良俗原则并不能作为否定代孕合同合法性的依据,理由如下:
    其一,公序良俗原则的抽象性。公序良俗是一个抽象的概念,其类型复杂,涵义也在不断变化。现代文明社会的公序良俗的涵义是自由、平等、民主、法治。代孕合同产生于现代社会,是人类科学技术发展与社会现实需求双重作用的结果。立法者不应忽视这种应运而生的社会现象,更不应持传统的公序良俗观念去评判和敌视新生事物,而应理性分析研究其背后的社会根源,以求在它们之间找到一个平衡点。
    其二,公序良俗原则的地域性。即使在同一时期,由于各个国家地区之间的经济、文化、历史、地理、教育等不同,对公序良俗原则涵义的理解也各不相同。各国对代孕合同的态度,受其地域性、文化性、历史性影响,亦各不相同,例如德国、法国、日本的法律倾向将代孕视为一种违法行为,认为代孕合同绝对无效;而英国却允许代孕及代孕合同,但禁止商业性代孕;美国的情况最复杂,各个州均有自己的立法,有的州认为代孕合同违法,有的州却赞成代孕合同。其三,公序良俗原则的滞后性。公序良俗原则是一个国家或社会的一般性利益和一般性道德标准,它代表的是过去及现在被社会普遍认可和接受的思想观念。但代孕合同产生于科技高度发展的今天,所以它一出现就决定了其不能在现有的评价标准和道德范围内找到伦理上的支柱。用昨天的标准去评价今天的事物,这无疑说不过去。
    我国《宪法》第51条规定:中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。只有公民的自由权利的行使损害了公共利益或他人的自由权利的时候,他的权利或自由才受到限制。代孕双方以代孕契约为合作基础,代孕母提供自己的子宫或卵子帮助不孕夫妇孕育子女,通过代孕行为,不孕方拥有了自己的孩子,能够享受天伦之乐。