4.行为人主观上必须具有实现债权的内心意思

行为人对自己享有债权必须具有认识。在此基础上，行为人还需要具有实现债权的意思。如果行为人没有实现债权的意思，而仅在客观上促成了给付结果的发生，还不能成立行使债权。换言之,债权人没有行使债权的意思，只是偶然发生了行使债权的客观结果，仍然不是行使债权。这一点在日本刑法理论中基本上不存在争议。[8]有德国学者也特别强调履行或实现债权的意思。[9]

需要注意的是，上述成立要件是将行使债权理解为法律行为才得出的。但是债权行为究竟是法律行为，还是事实行为，在民法上尚无定论。[10]如果我们将行使债权理解为实现债权的事实行为，其成立要件就会有所变化。根据事实行为的原理，实现债权不要求行为人具有行使债权的内心意思，只要满足行使债权的客观要件，便成立行使债权。于是，行使权利无需法律行为所要求的主观意思，其成立要件可修正为单纯的客观要件。这一观点不仅可以在债法理论上找到根据，也可以在实定法上找到佐证。根据民法原理，债权是实现物权的手段，“人们发生债就是为了消灭债”[11]。凡是有利于债权实现的，除非导致明显不利的后果，否则便是法律允许的。依此，偶然行使债权不仅有利于债的消灭，同时也不会产生明显不利的后果，当然是法律所容许的债权实现形式。在实定法上，德国《民法》第362条第1款规定，当债务人应承担的给付被促成（bewirken）时，债权债务关系便归于消灭。根据目前的德国民法通说，这里的“给付被促成”取决于客观上给付结果是否发生，无须考虑债务人主观上是否具有清偿的意思。[12]据此，偶然行使债权会发生债权实现的效果，应当属于行使债权的合法表现形式。另外，我们或许还可以类比行使防卫权进行理解。根据彻底的结果无价立场，防卫人行使防卫权无须防卫意思。在偶然防卫的场合，即便行为人以犯罪的意思进行防卫，也成立正当防卫。同样的，在偶然行使债权的场合，即便债权人没有实现债权的意思，而是以盗窃的意思行为，根据结果无价论的逻辑，依然可以成立有效的行使债权。

基于上述理由，本文对行使债权作后一种理解，即行使债权是债权人未经司法程序，通过私力取得给付标的物的事实行为。根据这一理解，笔者所要讨论的问题可以表述为：债权人未经司法程序，通过盗窃行为取得了给付标的物，是否成立盗窃罪。对此，笔者首先讨论行使债权的可罚性问题，然后按照犯罪论体系的阶层，依次讨论盗窃罪之不法、盗窃罪之责任，最后得出结论。

三、行使债权的可罚性

行使债权是否具有可罚性很大程度上与各国对行使权利的态度有关。行使债权本身又被称作狭义的行使权利，在行使权利的具体类型中具有典型意义。从广义上，行使权利是指私人未通过司法程序而自行实现权利的行为。[13]对此，日本法采取一般禁止的原则，认为可能成立权利滥用。德国法采取了相反的立场，认为只要为权利人实现权利所必需，即便诉诸武力也是容许的，法律原则上仅禁止以损害他人为目的的权利行使。之所以存在上述差异，部分原因在于两国的法律传统不同。[14]德国公法上有所谓“基本权”的概念，凡是被纳入基本权范畴内的权利，国家均有保护的义务，而不能一般地加以禁止。“基本权保护义务加诸于所有国家权力之上，每一种权力均应依其特有的任务而被召唤来完成保护义务”。[15]在德国，行使权利便属于基本权的范畴，它被认为是基本权意识的体现，因而原则上是被容许的，剩下的只是如何完善行使权利制度的问题。为了保护行使权利的行为，德国法详细规定了权利行使的要件。与此相反，日本法认为行使权利是私力救济时代的产物，在国家权威确立的今日，私人权利原则上只能通过司法程序进行公力救济，只有在不能期待公力救济的紧迫场合，私力救济才有存在的必要。正是基于这种考虑，日本法没有规定具体的权利行使制度。

英美法对行使权利采取了与德国法类似的态度，行使权利是英美刑法公认的盗窃罪抗辩事由。“如果被告人基于偿付债权的意思取得了他人财物，或者针对他人满足了自己的权利主张，这通常会阻却盗窃意图”。[16]对此，《美国模范刑法典》第223.1条（3）还作了详细规定：“下列各款所定之事由，为对窃取罪所为追诉之积极抗辩。（a）行为人不知其财产或役务系属他人。（b）行为人对于涉及之财产或役务系基于善意之权利主张而行为，或相信对之具有取得或处分之权利……”[17]依此，行为人只要真诚相信自己在行使债权便阻却盗窃罪成立。