（二）特定之债与种类之债

区分种类之债与特定之债有助于上述问题的解决。不过，我们查阅行使债权相关文献时，较少看到这种区分角度的讨论。笔者认为，这或许是因为学界多将研究重点集中于侵犯整体财产犯罪领域所致。侵犯整体财产犯罪的特点在于存在处分行为。处分行为使给付标的物特定化，结果无论债权是特定之债还是种类之债，最终都变成特定之债。所以，在侵犯整体财产犯罪领域，债权不可能细分为特定之债或种类之债。但在侵犯个别财产犯罪领域，由于不存在处分行为，种类之债不可能转化为特定物之债，因此区分两者不仅必要而且可能。

1.在特定之债的场合

在这个场合，债权人对特定物享有具体确定的交付请求权，债务人虽然在交付前仍然保留该特定物的所有权，但这一所有权无法对抗债权人的请求权，因而徒具所有权的形式。据此，债权人盗窃求偿的行为没有违反实质的法秩序，未侵犯财产法益。[28]但有学者认为，特定之债的标的物在交付之前，债务人仍然占有该标的物，该占有不能任由债权人任意破坏，值得刑法以财产犯罪的方式予以谴责。[29]但是，这一观点恐怕存在疑问。诚然，行为人请求权在实现之前（交付），财产并没有合法转移，行为人只能请求相对人交付，径自取走财产显然违背了形式意义上民法转移财产的法秩序，因而在表面上符合了盗窃罪的构成要件。但是，该行为之所以在表面上构成盗窃罪，完全是因为我国民法采用了物权行为无因性原则，财产转移与债权取得相互分离，财产转移秩序趋于形式化所致。如果恢复到前规范的财产应然状态，行为人本来就是财产的主人，行为人盗窃行为侵犯的并不是应该属于债务人的财产，而只侵害了债务人形式意义上的法律地位，即债务人在交付标的物之前，仍保留形式上的所有权，并且基于这种所有权而享有可以对抗第三人的持有利益，但该利益不足以对抗债权人的给付请求权。此时，民法已经清楚地表明了自己的立场——债务人必须无条件地转移该占有利益，债务人继续占有该财产显然违反了法秩序所要求的财产利益状态。已经被民法否定的财产利益不应该成为刑法保护的法益，否则便与刑法的谦抑性相冲突。因此，不能认为债务人仍然享有值得法律保护的占有利益。

上述观点在德国刑法学界不存在争议[30]，但我国学界未必能够接受。因为，人们完全可能认为债务人仍然享有足以对抗债权人的占有利益。该观点可能基于两个考虑：

（1）债务人对标的物的占有具有法律认可的利益性。现代自由经济对“一物二卖”式交易具有较高的接受程度，债务人尽管应该转移占有利益，但这并不妨碍他根据民法规定将所有权有效地转移给第三人。据此，债务人似乎仍然享有受法律保护的占有利益。

（2）债务人对标的物的占有属于基于所有权的有权占有，该占有足以对抗债权人的请求权。这种具有优越性的有权占有当然值得刑法以财产罪予以保护。

但笔者认为，民法之所以肯定所有权转移的有效性主要是基于交易安全的考虑，即为了保护交易相对人的利益而肯定所有权转移的效力。可是，这并不能用来论证债务人对标的物持有利益本身值得法律保护。因为，为了保护交易安全而肯定所有权合法转移并不能使债务人对标的物的持有变成正当利益，或者说，交易第三人的合法利益不能转化为债务人的正当利益。在面对不可抗辩债权人时，刑法认为债务人利益不值得保护与民法认为第三人利益值得保护并不矛盾。

前述第一个理由实际上将债务人正当利益与交易第三人合法利益混同，存在偷换概念的逻辑错误。前述第二个理由也存在问题，正如前文所述，债务人对标的物的占有之所以能够对抗债权人，从根本上说是民法承认物权行为无因性所致。我们固然可以不假思索地拿起“有权占有”、“所有权未转移”、“不存在交付”这些民法上既有的概念去批判对方，但是与此同时，我们也不能忘记这些概念是有其局限的。因为从法律的基本价值取舍或决定看，在不可抗辩债权的场合，债务人应交付标的物，即转移对标的物的占有利益，这说明债务人不存在法律保护的占有利益。需要指出的是，这里的思考重点不是债务人的占有是否具有利益性，是否具有优越性，而是债务人的占有利益是否应该转移给债权人，债权人的请求权是否优于债务人形式意义上的所有权。如果根据我们内心的正义观念，对上述重点给予肯定的回答，就应该得出债务人对标的物的持有不是盗窃罪法益的结论。

综上，在不可抗辩债权的场合，债务人对标的物的持有利益不在盗窃罪规范的保护范围以内，债权人盗取标的物求偿的，未侵犯盗窃罪法益。

如此看来，债权人行使特定之债的债权，如果取得了权利范围以内的财产，客观上并没有侵犯财产犯罪保护的法益，因而不可能成立盗窃罪；如果取得了超越权利范围的财产，则就超出的财产成立盗窃罪不法。此时，假如债权人同时具有盗窃罪的责任，就会构成盗窃罪。例如，在前述翡翠项链案中，甲就扣除翡翠之后的项链价值可能成立盗窃罪。[31]