2.在种类之债的场合

在这个场合，需要处理的问题要复杂些，不能简单套用特定之债的结论。因为，种类之债的请求权不是指向特定物的给付行为，而是指向给付种类物的给付行为。在债务人行使选择权前，债权人债权针对的只是种类物，不能任意取得某一特定物；在债务人行使选择权后，债权才针对特定之物。如果债务人行使选择权，种类之债转化为特定之债，前述特定之债的结论同样适用。不难看出，在种类之债的场合，我们需要额外思考的是债务人选择权问题。如果债权人在债权尚未根据债务人选择权特定化之前，通过盗窃求偿的方式取得相当数额的财产，便侵犯了债务人的选择权。如果基于选择权的占有是值得刑法保护的法益，债权人以盗窃手段行使债权应构成盗窃罪。[32]债务人基于选择权的占有是否值得刑法保护取决于其符合财产法益的规定性要求。

有学者主张基于选择权的占有值得刑法保护，主要理由如下：

（1）选择权可以影响债务人对财产的占有状态。选择权针对的是个别财产，它可以决定哪些财产从种类物中被特定化作为给付标的物进行债权清偿，体现了债务人对财产进行支配的“自由”[33]。

（2）债务人选择权还可能影响其他债权人平等求偿的机会。[34]在债权人为多人，而债务人财产不足以清偿所有债权的场合，债务人有权选择给哪些债权人给付何种品质的种类物。如果某一债权人自行求偿，然后主张抵消，这实际上会影响其他债权人的利益。此时，债务人的选择权具有刑法上的意义。

（3）在侵犯选择权的情况下，债务人因不知债务已抵消而可能重复给付，债权人也可能重新主张债权，因而意味着债务人可能遭受第二次财产损害。[35]

有学者反对上述观点，认为：

（1）无论是特定之债还是种类之债，只要“债务人应当清偿”这一命题成立，债权人自行求偿的行为便没有违反法秩序要求的财产利益分配状态，因而没有侵犯财产法益。[36]

（2）民法之所以区分特定之债与种类之债实际上是出于敦促债务人履行债务的考虑。“从这个角度来看，法律赋予债务人选择权，是要让他可以将种类之债在相当程度上弱化成特定之债，将债权人利益限缩于被特定之物，以将危险负担转移到债权人身上，自行实现债权的行为人并没有影响到债务人这方面的利益。”[37]可见，债权人侵犯选择权的行为表面上受害的是债务人，但实际上增加了债权人获得优质种类物的风险。在此意义上，选择权对债务人的利益没有影响，不应成为刑法保护的法益。

（3）选择权是否对于其他债权人平等求偿的利益性，也值得反思。因为，此处讨论的财产犯罪旨在保护债务人的法益，而不是其他债权人的债权。其他债权人的债权并不在财产犯罪的规范目的之内。[38]

（4）至于因为选择权被侵犯而可能面临双重给付的危险，应该属于在后的请求给付是否构成诈骗罪的问题。债权人侵犯债务人选择权本身不会产生债务人双重给付的后果或者具体危险，如果仅造成一种抽象危险，还不能作为财产罪处罚。

德国刑法通说采取第一种观点，但也不是机械地贯彻上述立场。在货币（金钱）之债的场合，德国学界多数说借助“价值总额理论”[39]得出了相反结论。“鉴于金钱货币的特性，选择权在金钱之债不具有任何意义，应该比照特定之债来处理；行为人若是对于所取走的金钱‘数额’享有一个业已届清偿期并且不可抗辩的请求权，其主观上所追求的所有状态即非不法。”[40]这里所谓的“金钱特性”是指金钱作为流通工具或价值载体，其本来的价值就在于交换，因此同等数额的金钱彼此之间没有品质上的优劣。对被害人而言，只有数额才是有意义的，具体有哪些货币承载这一“数额”无关紧要。债务人无论选择此货币，还是选择彼货币，只要能够满足债权数额要求，就是有效清偿。因此，债权人自行求偿虽然侵犯了债务人的选择权，但并没有对债务人产生不利影响，没有追求与法秩序抵触的财产占有状态。

笔者认为，基于选择权的占有不是应受刑法保护的占有，上述反对意见是妥当的。我们不难发现，上述种类之债与特定之债的区分恐怕只有债法上的意义。就行使不可抗辩债权而言，该区分没有特别的意义。由此，行使不可抗辩债权时，无论涉及种类之债，还是涉及特定之债，只要未超越权利范围取得财产，就没有侵犯盗窃罪法益。

综上所述，以盗窃手段行使债权，如果行使的是不可抗辩债权，且取得权利范围内财产的场合，便未侵犯盗窃罪法益，可以直接否定盗窃罪的成立。但如果盗窃行为本身又侵犯了其他法益，则可以考虑成立侵入住宅罪、故意毁坏财物罪等相关罪名。只有在行使可抗辩债权，或者，虽行使不可抗辩债权，但取得超越权利范围财产时，才具备盗窃罪的不法，此时有必要进一步讨论盗窃罪的责任从而确定是否成立盗窃罪。