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2013-12-09
(4)有人从程序法角度理解“非法”,认为债权只是一种请求权,债务人拒绝清偿,债权人不能径自取走财物,而需要提起民事诉讼程序进行确权和申请执行。行为人绕过诉讼法而自行满足债权违背了程序法,仍然构成非法。有学者进一步认为,如果对该类型行为不加规制,必然助长“地下司法”式的私力救济。因此,“倘若行为人误以为可以自力救济,最多只可依禁止错误的规定来处理”[50],仍然可能成立盗窃罪。
前两种理解或许存在问题。因为上述意义上的“非法”仅适用于刑法将其作为客观构成要件要素加以规定的场合。非法占有目的的“非法”,不是客观构成要件要素,而是作为主观要素加以规定的。非法占有目的是所谓的主观的超过要素,其认定不需要将客观构成要件事实作为判断基础,而只需要考虑行为人的主观想法或主观想象。按照上述观点,在以盗窃手段行使债权的场合,债权人非法占有目的中的非法不是“占有”的非法性,而是窃取行为的非法性。据此,只要行为人客观上实施了财产犯罪的实行行为,并且主观上具有故意,就可以肯定行为人认识到非法性,因而具有非法占有目的。如此,非法占有目的不是需要单独认定的主观要素,而被消解在财产犯罪的犯罪故意中,与实行行为的违法性等同。
然而,大陆法系刑法理论一般认为,盗窃罪具有主观多于客观的结构,即非法占有目的属于主观的超过要素。果真如此,就应该得出与上述观点相左的结论。因为“非法占有目的”为主观的超过要素,其判断就应该与客观构成要件要素不同。不能认为,只要认识到实行行为客观上具有非法性,行为人在主观上就一定具有非法占有目的,两者不具有完全的对应关系。具体理由如下:
(1)非法占有是财产犯罪实行行为的目的或结果。因为,非法占有要求具有时间上的持续性,即持续的占有,而财产犯罪的实行行为并非如此。财产犯罪的实行行为完成后,非法占有的结果未必发生,或者,非法占有的目的未必能够达到。比如,行为人窃取了不记名的公交一卡通,但还未来得及使用。此时,行为人已经窃取了财物,但行为人“非法占有”磁卡中价值的目的未实现。对此,有学者曾形象地将盗窃罪形容为具有“既遂之盗窃”与“未遂之占有”的复合结构。[51]
(2)有时行为人具有合法占有目的,但盗窃手段违法。[52]比如,债权人享有已界清偿期的以特定物为标的债权,债务人迟延履行债务,债权人径自取走特定标的物的行为。
(3)有时行为人具有非法占有目的,但盗窃手段合法。[53]比如,行为人为了抢救受伤的人,在满足紧急避险的条件下,未经他人允许而取走药品。[54]在这种场合,立法者不要求行为人追求的非法财产状态真正实现,而只要求该状态存在于行为人的主观想象中便可成立犯罪。这就是所谓“短缩的结果犯”的立法模式。由此,财产犯罪实行行为的非法性与非法占有目的的非法性是各自独立的概念,不可混为一谈。
第四种观点也存在的问题,行为是否构成财产犯罪关键要以实体法为准,而不能根据程序法判断。民法认为,对于已届清偿期且不可抗辩的债权,债权人有权请求给付,而债务人应为清偿。这不仅是对债权人与债务人之间利益关系的价值判断,也是对债权人实现权利所需步骤的制度安排。前述自行求偿行为虽然违反了权利实现的步骤,但在实体法意义却没有违背基本的价值判断。正是因为没有违背实体的价值判断,债权人的自行求偿行为并未造成实质的财产损害,即没有侵犯财产法益,因而无财产犯罪可言。至于违反权利实现步骤,或者,绕开民事救济程序,都不会影响“债权人有权获得清偿,债务人应予清偿”这一实体法上的基本价值决定。权利实现步骤或者民事救济程序虽然具有一定的独立价值,但无论如何都是为了实现实体法权利而存在的。在实体法权利没有受到侵害的情况下,不可能仅以侵害债务人程序性利益而认定保护实体法利益的犯罪。可以考虑的只能是侵害法律程序方面的犯罪,而与财产犯罪无关。
笔者认为,第三种理解是妥当的。“非法占有目的”这一表述已经清楚地指出“非法”乃行为人所追求的财产利益“占有”状态非法。考虑到财产犯罪的保护客体是财产法益,此处的“非法”应理解为行为人追求的财产占有状态违背了整体法秩序的要求。如果行为人追求的财产利益状态为整体法秩序所预设的规范禁止,就具有非法占有目的;反之,如果行为人所追求的财产占有状态并不违背上述规范,甚至恰恰是法秩序预设规范希望实现的财产利益分配状态,就不具有非法占有目的。在不具有非法占有目的的场合,行为人的行为实际上促成了法秩序所允许或希望的财产占有状态,并没有侵犯财产法益,国家刑罚权完全没有必要介入,因而不成立财产犯罪。据此,在以盗窃手段行使债权的场合,行使债权因为行为人行使权利的行为,旨在实现行为人原本应该享有的财产利益,法律不能对行为人引起的财产变化予以否定,更谈不上对行为人加以谴责,法律只可能非难行为人盗窃时可能选择的不当手段。如果这些手段侵犯了别的法益,如非法侵入住宅、伤害等,可能构成相关的犯罪,但不应构成盗窃罪。
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