可见，日本法虽然与德国法和英美法具有承继关系，但在权利行使的问题上却存在明显差异。日本法对权利行使原则上予以否定，德国法和英美法则原则上加以肯定。这一差异反映到行使债权与盗窃罪成立的问题上表现为：公力救济原则是肯定行使债权可罚性的理由，而基本权意识则是否定可罚性的理由。

但是，这只是一种极为抽象的原则性论证。事实上，各国司法实践之间的差别可能没有想象的那么大。行使债权在“二战”前有可能被认为具有可罚性，但在“二战”后，其可罚性几乎没有争议地被否定。[18]以德国为例，在日耳曼普通法时代刑法曾对行为人行使权利的行为设有处罚的规定，即“违法之自助行为（unerlaubte Selbsthilfe）”，但进入帝国刑法典时代，便不再设立处罚规定。[19]之所以如此，正如Roxin教授所言，刑法的适用只能限定于维持社会生活秩序上不可避免的场合，只有对社会产生了重大侵害才能科处刑罚。因此，侵害私法上的所有权的行为，并不都成立刑法上的侵犯财产犯罪。所以，问题在于，刑法对何种侵害、在何种范围内对所有权秩序进行保护。具体地说，违反归还义务而存续的所有权，相对于正当的权利者而言，就不值得保护。因此，通常不处罚行使权利的结论是妥当的。[20]对此，Roxin教授曾予以例示，“如果财产所有人不期遇到了一名带着从他那里偷来的物品离开的小偷，在警察正好不在场的时候，他就可以从小偷那里把被盗的物品‘拿走’，并且，将其可能的‘抵抗加以排除’。”[21]

在日本，行使权利的行为在形式上符合财产犯罪的构成要件，但有法院判决以欠缺不法意思为由宣告行为人无罪。例如，“关于劳资纠纷行为，大阪高判昭和50年10月17日（裁判报第335号第357页）对于罢工中工会会员困难向母公司提出增加工资要求，遂违反公司之意思乘公司营业用卡车的行为，着眼于是乘卡车到母公司要求增加工资这一事实，而判决没有不法侵占之意思”。[22]然而，这种做法受到学者批评，因为权利行使原本应该作为实质的阻却违法事由排除行为客观不法，日本法院的上述做法实际上混淆了主观责任与客观不法，以主观责任之名，行无罪认定之实。日本法院“唯实际上所做的判断是以‘权利性之有无’、‘手段之相当性’为中心之利益衡量，这正是违法性判断本身[木村（光）《财产犯论之研究》第434页]……这里，实际上也作了实质的违法性判断。从正面承认实质的阻却违法而不可罚，在实际事务上有困难一面，而以‘没有不法侵占的意思’这一构成要件之解释处理的。唯将不法侵占意思的内容以这种形式予以实质化，是个疑问”。[23]

在这个问题上，我国刑法学界的见解存在分歧。有人认为，行使债权不可能构成犯罪。“例如，采取胁迫手段强取债务人的财物用来抵债，就不构成抢劫罪。因为债务人有向债权人交付财物履行债务的义务，债权人强取财物抵债，这不存在给债务人造成财产损害，侵犯其财产权的问题；行为人的主观目的是实现债权，收回自己应得到的财产，并无非法占有他人的财物的意图；即使其手段使非法的，也不能以抢劫罪论处”。[24]根据这一观点，盗窃罪的不法程度低于抢劫罪，更不应该成立犯罪。但是反对意见认为，行使债权可能构成犯罪。“行使权利的行为人由于其采取抢劫、盗窃、勒索等非法手段获取自己的合法财产或利益，由于其形式上符合了相关财产罪的构成要件，实质上也存在一定程度的社会危害性，因此应将其纳入相关的财产罪中。如果不采取刑法手段规制这种行为，行为人采取非法手段进行自力救济的现象会日益加剧，而这又与我国构建法治社会的要求是格格不入的，肯定会在一定程度上削弱法治社会的根基，为社会转型的顺利实现设置障碍。”[25]

在本文看来，在可罚的行使债权与不可罚的行使债权之间很难画出一条绝对清晰的界限。这不是逻辑上对错真伪的问题，而是由特定社会的价值观决定的，或者说，是由特定社会对以盗窃方式实现债权的容忍程度决定的。如果说基本权承载的是法的自由价值，公力救济承载的是法的安全价值，而回答行使债权可罚性问题实际上就是在自由和安全之间进行权衡的过程。对此，我们不能抽象的回答，应该结合具体的案件类型，既要考虑行为的法益侵害性，又要考虑罪刑法定原则的要求，并且以盗窃罪的成立要件为标准具体判断是否具有可罚性。

据此，前述第一种观点结合具体犯罪的构成要件进行讨论，具有一定的合理性。相反，第二种观点脱离行为的实质性分析，以维护某种抽象的法秩序为由轻言入罪，明显具有形式化和简单化倾向。因为，行为违反抽象的法秩序并不意味着一定成立犯罪，更不意味着一定成立盗窃罪。是否成立犯罪以及究竟成立何罪需要结合具体的法秩序进行实质判断。就盗窃罪的成立而言，我们必须从财产的实体法出发进行论证，而不能从程序法或者某种空洞的“法治建设要求”出发思考问题；同时，该观点仅仅根据权利人行使权利不构成财产罪这一特殊情形，就想当然地认为“自力救济的现象会日益加剧……肯定会在一定程度上削弱法治社会的根基，为社会转型的顺利实现设置障碍”，这似乎犯了以偏概全的错误。因为，并非所有权利人行使权利的行为都不构成犯罪，只有部分情形可以得出无罪结论。另一方面，我们不能随意地把特殊当作一般，过分夸大特殊案件对社会一般人的影响。该观点实际上源于一般人对犯罪蔓延的感觉或想象，缺乏严谨的论证，为本文所不取。