四、行使债权与盗窃罪之不法

从形式解释理论的角度，以盗窃手段行使债权无疑符合了盗窃罪的客观构成要件。因为从现象上看，债权人客观上确实窃取了他人占有的财物。但问题在于，债权人的盗窃行为是否在实质上侵犯了盗窃罪的保护法益。如果得到肯定结论，就可以肯定盗窃罪不法；反之，则否定盗窃罪不法。至于如何判断是否侵害盗窃罪法益，根据德日刑法理论，除了考虑客观不法要素，可能还要考虑主观不法要素——非法占有目的。但在本文看来，非法占有目的仅具有区别犯罪类型的界限功能，对于说明是否侵犯财产罪法益意义不大，因而将其作为界限要素归入责任构成要件较为妥当。将非法占有目的纳入不法要素的观点可能过分看重不法构成要件的个别化机能，但是“既然犯罪的成立必须具备构成要件符合性、违法性与有责性，却要求构成要件一个条件成为犯罪类型，完成犯罪个别化机能，这是对构成要件的过分要求”[26]。即便将其归入不法要素，根据直接目的犯理论，其属于主观的超过要素，就其存在形式与作用而言实际上与责任要素更为接近。此外，考虑到我国刑法学关于主客观分际的习惯，与其将之放入不法要素，不如放入责任要素。基于上述考虑，笔者在此部分仅从客观要素分析是否存在盗窃罪不法，而将非法占有目的放在责任要素中讨论。

以盗窃手段行使债权是否侵犯盗窃罪法益不能一概而论，有必要区分债权的不同类型分别进行讨论。根据需要处理的问题不同，笔者首先区分可抗辩债权和不可抗辩债权，在不可抗辩债权之下，又细分为特定之债与种类之债依次展开讨论。

（一）可抗辩债权与不可抗辩债权

根据债权是否可以抗辩，行使债权可以分为行使可抗辩债权与行使不可抗辩债权两大类型。可抗辩债权是指尚未届清偿期，或可抗辩的债权；不可抗辩债权则指已届清偿期，且不可抗辩的债权。这里的“已届清偿期”意味着债务人不能以期限利益为由对抗债权人的请求权。这里的“不可抗辩”包括同时履行抗辩、先履行抗辩、时效抗辩等。

（1）在可抗辩的场合，债权清偿期尚未届满，或者债务人已经或者可能提出抗辩，法律会优先考虑债务人的利益，用债务人的抗辩权限制债权人的请求权，使后者失去对给付的现实支配力。因此，可抗辩债权只是一种形式上的法律地位，债务人对给付标的物的占有仍然受法律保护。债权人若以盗窃手段实现所谓“债权”，显然违背了法律所期待的利益状态,因而可以评价为“以不法手段实现不法利益”。例如，甲与乙签订汽车购买合同，约定甲先给付价款，乙再交付汽车。甲在未缴清价款时便要求提车。

在被乙拒绝后，甲盗窃了该车。甲的行为无论在手段上，还是在实现的利益上，均不具有合法性。

（2）在不可抗辩债权的场合，法律优先考虑债权人利益，债务人不仅对财产的占有失去了抗辩权的保护，而且法律进一步命令他将给付标的物交付给债权人。因此，债权人以盗窃手段实现债权的，可以评价为“以不法[27]手段实现了合法利益”。在上例中，如果甲缴清了价款，乙应当交付汽车，但拒不交付。于是，甲盗窃了该车。此时，甲的手段行为在形式的构成要件符合性意义具有非法的，但在却实现了合法的利益。由此可见，债权人行使的是可抗辩债权，还是不可抗辩债权，直接影响法律评价的结论。这种评价结论体现了法律的基本价值取舍，包括刑法在内的各部门法，不管其目的与机能有何不同，均应予尊重。

根据上述分析，债权人以盗窃手段行使债权时，如果所行使之债权为可抗辩之债，显然侵犯了债务人对标的物的占有，且该占有符合法律的价值判断，应论以盗窃罪；如果所行使的债权为不可抗辩债权，从行为无价值看，其无疑具有盗窃罪的行为不法，至少可以成立盗窃未遂。但从结果无价看，该行为是否成立盗窃罪仍然要具体判断有没有侵犯债务人对标的物应受法律保护的占有。对此，我们不能简单的回答是或者否，需要进一步区分债权类型具体分析。