二、司法逻辑的社会源泉

我们必须先对社会如何运转有所认识，才可能对何为法律以及法律如何运转有一个完整的认识。[5]司法逻辑并非仅仅是在控方立基其上的法律形式框定的范围内统合源起于辩方的实质判断，司法逻辑还体现了社会结构最低限度的正常机能，我们通常将这种机能称为刑事正义的实现方式。

一如哈耶克所言，必须彻底改变“先有社会，尔后社会为自己立法”的错误观念。哈耶克说，只是由于个人遵循某些共同的规则，一群人才能够在我们称之为社会的有序关系中生活在一起。与“法律源出于权力”这一为人们广泛持有的错误观念相比，更贴近事实的是权力源出于法律，因为权力只有在它实施了一种被认为独立于它而存在并以人们就公正问题广泛持有的意见为基础的法律而征得人们的服从的意义上才是权力。体现社会的“内部秩序”的法律是自生自发的，这些法律不仅不是立法权的产物，而且还构成立法权的法律基础和界限。法官是这种自生自发秩序中的一种制度。被人们称之为“法律机器”的东西，是在人们始终试图确保并改进业已得到遵守的规则系统的努力过程中得到发展的。刑法在本体意义上就是一种自生自发的法律。在把私法与公法之间的区别等同于自生自发的正当行为规则（内部规则、自由的法律）与经由刻意立法而制定的组织规则（外部规则、立法的法律）之间的区别的意义上，哈耶克将刑法置于私法范畴之中而不是公法范畴之中，这种划分法与主流的盎格鲁—撒克逊的做法相一致，而与欧洲大陆的做法相反。⑽哈耶克强调，私法和刑法所旨在确立和实施的乃是正当行为规则，并在这一点上与公法形成对照。尽管绝大多数人都不愿意赋予一项通常得到人们遵守但却无法加以强制实施的正当行为规则以法律之名，但我们很难不把法律之名赋予那些经由没有组织但却极为有效的社会压力或者通过把破坏一项规则的人驱逐出本群体的做法而得到实施的规则。从这样一种状态发展到那种被我们视为成熟的法律系统的阶段，经历了一个渐进的转换过程；在这种成熟的法律系统中，承担实施和修正这种基本法律（primary law）之职责的是刻意创设的组织，支配这些组织的规则是公法的一部分，但这些规则是建基于那些基本规则（primary rules）之上的，因为它们的目的就是要使这些基本规则变得更具效力。[6]（p53，54）可见，文本意义上的刑法，即打着书名号的刑法，是人类社会使用文字以后很久才有的，但在此之前，作为社会行动，或者说作为社会运转中一种固有行动，刑法早就存在了。刑法的原始形态是一种无文本的行动，但人们却普遍会有一种刑法自古即是被制定的错觉。《汉书·刑法志》中说：“……圣人取类以正名，而谓君为父母，明仁爱德让，王道之本也。爱待敬而不败，德须威而久立，故制礼以崇敬，作刑以明威也。圣人既躬明哲之性，必通天地之心，制礼作教，立法设刑，动缘民情，而则天象地……”。[7]为什么人们普遍会有一种刑法自古即是被制定的错觉？因为，人们对社会现象的认识习惯于采取一种拟人化的方式。这种拟人化方式把进化的产物解释成设计的产物，把一种人格化的社会设定为自生自发的法律的创制者。[6]（p30）一如伯尔曼所说，实际运作的法律并非书本上的法律，前者是分配权利和义务以及由此解决冲突和创造合作渠道的一个生活的过程。[8]（p5）

由此可见，法官、刑法和刑事司法都具有自生自发的性质或曰社会的内生性。如此，司法逻辑也就具有同样的性质。当然，社会结构是由大众和精英共同构成的，社会秩序既具有大众自发性，也具有精英建构性。桑塔费学派认为社会必有三种人：第一种叫自私者，他们为自己的利益不惜违约损害别人；第二种叫弱互惠者，他们与自私者合作但却无法抗制自私者；第三种叫强互惠者，他们既合作也不计个人成本地惩罚违约行为。桑塔费学派的仿真动力学模型显示，只有自私者的话，社会就会崩溃，因为社会的某些必要结构不是他们的自发互动所能形成的。如果只有自私者和弱互惠者，后者就会被前者消灭，社会还是要崩溃。只有当演化出强互惠者时社会才不会崩溃，所谓强互惠者就是精英。论者指出，所谓精英就是那些能够超越个人利害判断是非，以道德自律对待不易监督的公共资源，并具有跨越世代知识的人。社会需要精英有两个原因：其一，一致同意原则在某些领域会失灵，社会需要有些人不像理性的经济人那样去行动；其二，他律制度不能在所有方面都成功约束人们，精英在制度空间中以道德自律进行自由选择，使社会不至于崩溃。法官就是一种精英。⑾法官是能够公正裁判案件的精英，通过其公正裁判，社会合理期待与个人正当欲求的最大协调得以实现。对于社会，公正是底线；对于个人，公正是境界。只有精英才能做到公正，而在司法中也只有法官才能做到公正。⑿法官公正裁判形塑社会规范的过程，体现了社会秩序的精英建构性。