二、共罚的事后行为的实质

(一)概念的取舍——不可罚的事后行为与共罚的事后行为

1.“不可罚的事后行为”概念的问题点

我国刑法理论认为，实施某些犯罪既遂之后，又实施依据一般社会经验通常会伴随的危害行为的，后行为视为不可罚的事后行为。⑴“刑法中所说的事后不可罚行为，(也称不罚之事后行为)，通常是指行为人实施某一行为后，继而实施另一独立的不同的犯罪行为，基于事前行为(主行为)与事后行为(辅行为)之间的关联关系，对其实施的事后行为，不再单独予以定罪处罚。”⑵另有学者认为，“不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪。”⑶

因此，按照“不可罚的事后行为”概念，事后行为之所以不被处罚，是因为该事后行为已经被评价在前行为的否定性评价中了。如盗窃财物之后予以损坏的场合，由于已经作为盗窃罪的量刑情节的一部被加以评价，此时如果再另行评价，就违背了禁止双重评价的刑法原则，⑷因此，将盗窃之物损坏的，只按照盗窃罪定罪处罚。

但是，其一，在前行为时，行为人有违法阻却事由或责任阻却事由，但在后行为之时，又没有阻却事由的场合，按照“不可罚的事后行为”概念的逻辑，会得出后行为是不可处罚的结论来。如甲在过16岁生日当天，盗得一辆机动车，次日将该车焚毁，就会得出甲无罪的结论。但是，如果该车是在甲过16岁生日当天由乙盗来，次日，甲将该车焚毁，无疑，甲成立故意毁坏财物罪。这样一来，在对自己盗窃来的车辆焚毁的场合，不成立故意毁坏财物罪，对他人盗窃来的财物加以毁坏的反而成立犯罪，显然给人非常不平衡的感觉，因此，该结论未必合理。

其二，对行为人实施前行为证据不足，但是，能够证明后行为该当了某罪的构成要件，如果认为属于不可罚的事后行为，可能会产生处罚上的漏洞。如事实上甲是实施了盗窃行为的人，但是证据不足，而在甲的住所发现了被盗物品，甲也认可该物是赃物。在理论上讲，一旦查明了甲是实施盗窃行为的行为人，那么，甲窝藏赃物的行为就不能够按照掩饰隐瞒犯罪所得罪进行处罚。但是，事实上，的确无法获得甲实施了盗窃行为的证据，按照存疑有利被告的原则，甲不成立盗窃罪，相应的，按照不可罚的事后行为的自然推理，甲也不成立掩饰隐瞒犯罪所得罪。但是，假设该赃物为乙所盗窃，交由甲保管，那么，甲成立掩饰隐瞒犯罪所得罪。这样的话，从最终的处理结果上看，甲对自己盗来的物品加以窝藏的无罪，而对他人盗窃来的财物窝藏的却有罪。这样的结论，难言合理。

其三，前行为的追诉时效届满后，行为人实施了后行为，按照不可罚的事后行为的概念，可能得出无罪的结论来，但是，该结论未必合理。如行为人盗得某物，在追诉时效届满后为该物的所有人发现，在所有人向行为人索要时，行为人将该物毁坏。按照不可罚的事后行为的观点，由于对毁坏行为的评价已经作为盗窃行为的评价的一部分，而盗窃行为因追诉时效的届满失去了评价的机会，因此，对毁坏行为不得再做评价，结论自然是毁坏行为不成立犯罪。但是，无论如何，该物属原所有人所有，行为人的毁坏行为，客观上符合了故意毁坏财物罪的构成，主观上又有责任，仅仅因为诉讼时效的原因，将之去罪，难言妥当。

其四，共犯的场合，按照不可罚的事后行为的理论，可能会得出不合理的结论来。如教唆盗窃行为人毁坏所盗财物的，由于实施毁坏行为的行为人不构成犯罪——不得双重评价，故而按照共犯从属性说，教唆人也不成立犯罪。如果将教唆人予以处罚的话，可能会出现“没有正犯的共犯”的结局来。但是，“违法是连带的，责任是个别的。”我们不能说行为人故意毁坏财物的行为不是违法行为，对事后行为之所以不罚，可能还具有责任方面的考量，这样的话，行为人故意毁坏财物的行为显然是违法行为，按照限制从属性说，对教唆人自然可以按照故意毁坏财物罪处罚了。

2.“共罚的事后行为”概念的提倡

由于不可罚的事后行为的概念可能出现上述问题，有学者指出，不可罚的事后行为，并非是对犯罪不予处罚，如盗窃后损坏财物的，由于在量刑之时已经做出了朝向较重处罚的考虑，因此，实际上，对事后行为已经在盗窃罪的量刑中进行了考虑。这样的话，不可罚的事后行为的名称是不正确的，称之为“共罚的事后行为”是正确的。如此，能够克服对不可罚的事后行为的一般性的指责。⑸也就是说，事后行为并非当然不罚，而是对前行为在量刑之时已经做了包括性的评价。而假如在前行为之时，行为人具有违法阻却事由或责任阻却事由以及其他不予追究刑事责任的情况，而事后行为构成犯罪，对之完全可以独立进行刑法评价。这样一来，对“不可罚的事后行为”的一些质疑自然就解消了。

笔者以为，应当提倡“共罚的事后行为”的概念，这是因为“共罚的事后行为”与“不罚的事后行为”不是一个文字表述上的区别问题，更为重要的是，前者是指对“事后行为”要予以“共罚”，后者是指对“事后行为”要“不罚”。而“共罚”与“不罚”在理解“事后行为”的规范意义上可能存在一些不同。虽然，“不罚”对事后行为会进行规范意义上的评价，如认为后行为是缺乏期待可能性而不罚，但是，后行为究竟能够对前行为的追究产生多大的影响，在刑事诉讼程序上又有何种意义，仅仅一句“如果能够通过对前行为的规制达到对事后行为的规制目的，或者说，如果能够通过对前行为的否定性评价，达到充分保护法益的目的，则对事后行为不再追究”的话恐怕略显苍白。而“共罚”则要对后行为进行规范意义上的否定性评价，虽然可能最终不会追究后行为的刑事责任，但是，不同于“不罚”忽视后行为在刑事诉讼程序上的意义，从对“事后行为”要“共罚”的角度来看，后行为的诉讼时效会独立计算，这样，就不会存在处罚的漏洞问题。如行为人实施盗窃行为，追诉时效为5年，4年后，行为人又将该赃物毁坏，追诉时效为5年。按照“不可罚的事后行为”的观点来看，由于对前行为的评价之中包括了(有人认为吸收了)对后行为的评价，因此，在前行为实施完毕5年之后，追诉时效就届满，对后行为也不再予以追究。但在“共罚的事后行为”看来，虽然前行为的诉讼时效已经届满，不能按照盗窃罪来追究行为人的刑事责任，但是，依然能够就毁坏财物的行为继续追究行为人的刑事责任。如此，方可与仅仅实施盗窃行为后再没有对同一法益实施其他侵害行为区分处理。换言之，只有盗窃行为与既有盗窃行为又有毁坏财物的行为在客观上是有区别的，因为前者对法益进行了一次侵害，而后者对法益进行了两次侵害，刑法不能对此不加区别而笼统对待。