(二)共罚的事后行为成立要件

如前所述，事后行为是否可罚，一般是以事后行为是否可为前行为的构成要件所包括评价，但是，这样的判断标准，依然过于笼统、抽象，究竟哪些事后行为能够为前行为的构成要件所包括，其理由何在，依然不明朗。因此，还需要对共罚的事后行为成立要件加以分析。一般认为，符合下列条件，就是共罚的事后行为。

1.主体同一性。事后行为是对前行为所造成的违法状态加以单纯利用的行为，因此，前行为与事后行为均需出于同一个人所为。如甲盗得他人机动车后，加以毁坏，一般而言，对甲的毁坏行为不予处罚，但是，若是另一人乙毁坏的，不在此列。

2.客体同一性。事后行为，既然是对前行为所导致的状态的单纯的利用，因此，事后行为的行为客体，必须与前行为的行为客体是同一的。如果行为客体不同时，即便侵害的是同一法益，也不属于此处的范畴。如行为人利用自己盗窃来的财物骗取他人的财物的。

3.法益同一性。一些事后行为之所以不罚，是因为其所侵害的法益与前行为所侵害的法益完全相同，如果后行为所侵害的法益不同，显然已经造成了新的法益侵害，自然应当独立加以评价。有日本判例认为，行为人利用窃取或骗取来的邮政储金簿欺骗邮政职员，使其误以为行为人为真实名义人而给予储金的，已经造成了新的法益侵害的结果，成立新罪，而不是前行为的“不可罚”的事后行为。⑹

4.受害者同一性。在受害者不属于同一人的场合，如仓库管理人员将委托人交付的货物运出，后又隐瞒事实真相，将该货物出卖给不知情的第三人。虽然就对该财物上所承载的财产权利而言，法益是同一的，但是，第三人因受欺骗而处分的财产，他的法益受到侵害也自不待言，虽然该法益种类可能与前一受害人被侵害的法益可能是相同种类的，但是，可以看出，因被害人的不同，法益也就会不同。

5.后行为成罪性。如前所述，只有在事后行为成罪的场合，才有讨论是否有必要处罚事后行为的余地，如果事后行为并不成立犯罪，自然就没有讨论是否予以处罚的必要。“后行为须为该当构成要件之违法及有责行为，因与前行为侵害同一之法益，始无处罚之必要，倘后行为无法独立成罪，本即不罚，自不属不罚后行为之范畴。”⑺

(三)对事后行为“共罚”的理由

1.理论的梳理

(1)没有侵犯新的法益或者缺乏期待可能性。学者认为，不可罚的事后行为，之所以并不另成立其他犯罪，主要是因为事后行为没有侵犯新的法益(缺乏违法性)，也可能是因为事后行为缺乏期待可能性(缺乏有责性)。⑻因此：

其一，事后行为之所以“不罚”是因为没有侵犯新的法益(缺乏违法性)。刑法的根本任务在于保护法益，因此，每个刑法法规均有其特定的保护法益。只是因为侵害法益的行为样态不同，相应地对法益的侵害程度也不一样，因此，对同一法益的保护，可能有数个不同的刑法法规同时存在。如对财产的保护，就有规定抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪、侵占罪等数个不同的刑法法规的存在。这种场合，如果适用某一刑法法规，对法益已经足以充分保护之时，其他刑法法规在事实上就没有适用的必要了。因此，如果能够通过对前行为的规制达到对事后行为的规制目的，或者说，如果能够通过对前行为的否定性评价，达到充分保护法益的目的，则对事后行为不再追究。这样说来，在盗窃犯的场合，由于法益侵害的状态继续存在，如果盗窃犯人毁坏盗品，其所侵害的法益与盗窃行为所侵害的法益系同一法益，由于依照前行为所成立的刑法法规处罚前行为，对该法益提供了充分的保护，自然对后行为就没有适用相应的刑法法规的余地和必要，后行为之所以不罚，理由即在于此。⑼

其二，事后行为因缺乏期待可能性(即缺乏有责性)而“不罚”。也即，行为人实施完毕前行为之后，按照社会一般的通常的观念，也会实施相应的事后行为，这种场合，也不处罚。如行为人喝完所盗窃的某名牌洋酒，按照一般的社会观念，酒就是用来喝的，并非是一种摆设，这样，喝酒的行为，属于一个不能期待行为人不予实施的行为，也就不可罚。