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2014-05-22
笔者赞同在判断共罚的事后行为之时,应当立足于规范的本身,而不是在案件事实发生后的规范适用,即共罚的事后行为的问题,是在规范形成之时已经为法规范所明确,也即事后行为已预先预设在前行为的构成要件违法状态范围之内了,这可以在厘清特定规范本身内涵、明了各规范之间的彼此关系之后,得出确切的答案。也就是说,诠释共罚的事后行为的基础,在于规定前行为的规范的本身之内涵。即,在刑法规范规定前行为之时(也可以说,在事先对类型化的前行为进行规范上的评价之时),已经考虑到了必然性的事后行为,而不是等到具体的行为发生之后,才作个案式的认定。但是,如果事后行为不属于前行为结果的自然逻辑延续,或者出现了新的法益侵害,则不属于共罚的事后行为。据此,我们可以通过对法规范的诠释,对哪些事后行为属于“共罚”的做出恰当的判断。首先,事后行为属于前行为结果的自然逻辑延续之时,可能属于共罚的事后行为。如行为人将赃物无偿送给第三人,由于刑法在规定盗窃罪时,已经预想到该处分行为属于盗窃行为结果的自然延续,合理的逻辑发展结果,故而即便该处分行为属于再次侵害同一法益的无权处分行为,刑法也不加以评价;其次,即使事后行为属于前行为结果的自然逻辑延续,也不能够马上得出该事后行为属于共罚的事后行为,此时还需要考察是否出现了新的法益侵害结果。如行为人将赃物有偿转让给不知情的第三人,该处分行为就不能评价为共罚的事后行为。这是因为,此时出现了新的法益侵害。具体理由,将在后文论述。
(四)共罚的事后行为的体系地位
对于共罚的事后行为的体系地位,主要有以下几种见解:
1.本身就属于不可罚,不属于法条竞合关系。如佐伯千仞教授认为,不可罚的事后行为本身就属于不可罚,因此,在外观上也不该当其他法条。⒃也就是说,事后行为根本不具有构成要件符合性,不能够按照其他法条来评价事后行为,而只能够在前行为所符合的构成要件之中进行评价。
2.事后行为的违法性为前行为所吸收。日本学者正田满三郎即持此见解。⒄该说认为,事后行为该当了构成要件,但是,并不具有独立的违法性,其违法性为前行为所吸收。
3.由是罚事后行为为包括的一罪。事后行为虽然成立犯罪,但被重罪之刑所吸收。如前田雅英教授认为,不可罚的(共罚的)事后行为是数个行为该当了不同的构成要件的场合,成立包括的一罪。例如,毁弃盗窃财物的,之所以不以毁弃罪处罚,是因为通过对盗窃罪的处罚,将财物窃取之后的违法状态进行了全部地评价。⒅也就是说,事后行为所成立的犯罪,为前行为所成立的重犯罪之刑所吸收。
4.为包括的一罪,不属于法条竞合关系。日本学者虫明满认为,所谓不可罚的事后行为是接续主行为而实施的事后行为,其自身虽然该当了构成要件,但是并不具有独立的可罚性,而仅对前面所实施的主行为予以处罚。在像盗窃罪等状态犯的场合,尽管行为人损坏了所盗物品,但是仅以盗窃罪予以处罚。这是因为不能预想行为人不能够利用并维持这种基于前一行为所达成的地位或结果(违法状态)。这种行为人所预想的内容被包含于该违法状态之中,因此,即便事后行为充足了其他犯罪的构成要件,也不成立其他犯罪。⒆同时,毁坏被盗财物的行为也和盗窃行为完全属于相异的两个行为类型,并且将该两个行为解释为结合犯也是不可能的,这种场合,对盗窃行为的评价与对毁坏财物的评价全然不同,因此,对两者进行评价时,并没有产生对一个事实进行二重评价的问题,所以,并不属于法条竞合的关系,毋宁说,通过规定盗窃罪的刑罚条款,评价了损毁财物的行为的违法内容以及责任内容。这种场合,属于包括的一罪。⒇盗窃犯人将盗品加以消费或出卖的场合,以及盗窃犯人对盗品实施的搬运、寄藏、牙保的行为,根本不发生该当侵占罪和该当赃物之构成要件的问题,自始即属于单纯的一罪。(21)
5.为本来的一罪,属于法条竞合的关系。大塚仁教授认为,不可罚的事后行为(共罚的事后行为)实际上并非不可罚,而是由状态犯本身包括地予以处罚。这种场合,虽然可以认为数个行为各自相当于不同的构成要件,但是,应当由其中的一个(即前行为——笔者注)对全体进行包括的评价。这属于广义上的吸收关系上的一种,为本来的一罪。(22)有观点认为,确实,共罚的事后行为与前行为在实质上为两个行为,如果认为法条竞合仅限于一个行为始能够成立,则共罚的事后行为无法包容于法条竞合之内,但是,如果认为法条竞合并无行为数的限制,则可能划归于法条竞合之内。(23)甘添贵教授也认为,虽然,在外观上看,法条竞合具有犯罪竞合的现象,实际上依据刑法法规所作的评价仅为一次,因此,行为究竟是一个抑或数个,并非十分重要。(24)日本学者山火正则也认为,不论是一个行为或是数个行为,如果仅受一次刑法评价之时,就有可能成立法条竞合。(25)“所谓不罚之后行为,在构造上并非其前行为之一部分,无法作为一个行为而存在,亦即仍属二个不同之行为,但在犯罪评价上,则仅受其前行为之刑罚法规一次之评价。因此,得认为仍属法条竞合之一种形态。”(26)
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