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2014-05-22
(2)禁止重复评价的原则的考虑。基于穷尽判断的原则,在犯罪成立的初步阶段,某行为事实虽然该当了数个犯罪的成立要件,从表面上看,似乎已经成立数个犯罪,但是,基于比例原则和平等原则的考量,对部分犯罪没有必要以之作为量刑的基础,这就是禁止重复评价的原则。⑽也就是说,“事后不可罚行为(后行为)实际上是对状态犯的犯罪行为(前行为)完成之后产生状态的利用处分行为,是对同一对象同一法益的二次侵害。而状态犯的违法状态,已预先预设在前行为的构成要件违法状态范围之内,已被包括评价,由此对后行为无需再重复评价。”⑾如行为人毁坏盗窃财物的,由于对盗窃行为的评价当中,已经包括了对毁坏行为的评价,因此,如果对毁坏行为还要评价的话,则违反了禁止重复评价的原则。
2.简短评述
就理论上所谓的没有侵犯新的法益或者缺乏期待可能性的观点来讲,无论如何,事后行为是有法益侵害性的,并且具有违法性,只不过是对前行为所侵害的法益的重合的或者说是再次的侵害而已,由于不可期待行为人实施其他合法行为而对事后行为不予单独评价罢了。这样说来,“事后行为”之所以不罚,是因为行为人的事后行为所侵害的法益与前行为所侵害的法益具有同一性,并且不可期待行为人有实施其他合法行为的可能性。因此,没有新的法益侵害和期待可能性属于一体的两面,期待可能性是为了说明对同一法益的再次侵害为何不予处罚而言的。所以,认为“事后行为”之所以不罚,是因为事后行为没有新的法益侵害“或者”没有期待可能性的观点,可能会不当扩大共罚的事后行为适用的范围,如可能会将即成犯的一些事后行为纳入共罚的事后行为的范畴。⑿
但是,仅仅以没有新的法益侵害为由而认为事后行为是“不可罚”的,在说理上可能存在缺陷,如盗窃犯人将所盗物品售出后又买回的场合,该买回行为,显然没有侵害新的法益,而是对同一法益的侵害,但是我们不能据此就认为买回行为不成立犯罪。并且,此时又没有期待可能性原理适用的余地。因此,单纯地以法益侵害是否超出原行为的侵害范围,作为认定事后行为是“不可罚”的依据,即以没有新的法益侵害性为由,而认为事后行为是“不可罚”的,恐怕在理论基础上存在薄弱之处。
再则,所谓基于禁止重复评价的原则来论证对事后行为“不罚”的观点,也可能存在问题。共罚的事后行为,是接续前行为而实施的事后行为,其自身显然该当了构成要件,在法律上对其进行评价,并非一定是对一个事实进行二重评价。如行为人盗窃某物后又毁坏盗品的行为,显然,这里有两个规范意义上的行为,一个是盗窃他人财产的行为,一个是毁坏他人财产的行为,而毁坏被盗财物的行为和盗窃行为完全属于相异的两个行为类型,对盗窃行为的评价与对毁坏财物的评价全然不同,因此,对两者进行评价时,并没有产生对一个事实进行二重评价的问题。换言之,毁坏财物的行为,并非能够当然地被盗窃行为的构成要件中所能够完整地进行评价,对其不罚,按照前述观点,只是因为其所针对的法益与盗窃行为所针对的法益是同一的,并且没有期待可能性罢了。
3.私见:立足于规范意义上的判断——对事后行为“共罚”的理由
笔者以为,学理上对共罚的事后行为概念的理解,往往是从行为出发进行观察,即首先判断共罚的事后行为与前行为是否为一个行为,然后观察行为所侵害的客体是否同一,实现了几个犯罪构成要件,最后运用竞合理论予以处理。对共罚的事后行为的诠释,学理上认为事后行为并未超出前行为所造成的法益侵害的范围,充其量是对因前行为所造成的法益侵害的状态的利用或确保而已,并未造成进一步的新的损害,因此,从犯罪事实整体出发,事后行为含纳于前行为的评价之中。
有学者认为,“将与罚行为从行为结构加以观察,不但无助于概念之理清,更使得竞合问题陷入错综复杂的困境,……此种将诠释焦点置于行为的观察方式,无异是一种‘后判’的诠释方式,……显然后判方式,有其力所不殆之处。”⒀“何以后行为如果真具有行为形式存在时,不另加以评价,而依与罚后行为加以处理,恐怕必须从规范本身加以观察。”⒁因为,通常在规范的形成过程中,受双重评价禁止原则(——即一事不再罚或一事不再理原则)的约束,同一行为或者同一结果的评价,如果已经在一个构成要件中进行了评价,则对于同一侵害关系,不得再次进行评价,特别在财产犯罪中,这种情况最为明显,行为人实施的财产犯罪的行为,所侵害的财产法益,已经在该行为所符合的构成要件中了,为该构成要件所完整地进行了评价,因此,对行为人处分赃物的行为,如果认为再次成立赃物犯罪,无异于对于结果所为的重复评价。也就是说,此时,在同一侵害客体的规范关系中,同一客体在前行为阶段,已经被侵害,而且,法规范对此已经进行了评价,对后阶段行为的评价,已经为前阶段评价所涵盖。因此,行为人处分赃物的行为,不成立赃物罪。“此系规范形成之初,即已限定,并非对于处分赃物行为的观察。……因此刑法中所称与罚后行为者,系规范中之本然现象,亦属规范之先判作用。”⒂
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